Entwurf_Titel_2 1..1 - Anwaltsblatt - Deutscher Anwaltverein

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Württemberg ist er besonders „farbig“ angesichts der hier vorzufindenden
einmaligen notariellen „Artenvielfalt“ bis hin zum zwar
grundgesetzlich abgesicherten, jedoch völlig antiquierten und letztlich
nur aus fiskalischen Gründen beibehaltenen beamteten Notar.
Bisher dominierend ist das Anwaltsnotariat. Es weist aber vor allem
im Hinblick auf die Zulassungsvoraussetzungen gravierende
Defizite auf, über welche die betroffene Berufsgruppe wie auch
die Justizverwaltungen beharrlich den Mantel des Schweigens in
der Vergangenheit gelegt hatten.
2. Das BVerfG hat mit dem Grundsatzbeschluss dieser Vogel-
Strauß-Politik nunmehr ein Ende gesetzt. Zwar hat das Gericht
nicht die gesetzlichen Regelungen für den Zugang zum (Anwalts-)Notariat
in § 6 BNotO beanstandet. Die darin genannten
Kriterien der Eignung und fachlichen Leistung wurden trotz ihrer
Unbestimmtheit verfassungsgerichtlich gebilligt. Keine Gnade vor
den Augen der Verfassungsrichter fanden jedoch die auf Grund der
gesetzlichen Ermächtigung in § 6 Abs. 3 BNotO von den Ländern
erlassenen Verwaltungsvorschriften der AVNot und die auf deren
Grundlage geübte Praxis einschließlich der weitgehend konzeptionslosen
Judikatur des Notarsenats des BGH. Den Fachgerichten
gelang es nicht, die Bestimmungen der AVNot einer der aktuellen
Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 12 GG entsprechenden Auslegung
zuzuführen. Der BGH verstärkte zudem die Auswirkungen
der problematischen Deckelung beim Teilbereich „Vorbereitung
auf die notarielle Tätigkeit“ durch Fortbildung und Vertretungen
noch erheblich dadurch, dass zunächst eine Vergabe von Sonderpunkten
für im Rahmen der Grundkurse freiwillig geschriebene
Klausuren 1 und später solche für eine Tätigkeit als ständiger Notarvertreter
2 für nicht zulässig erklärt wurden.
Völlig zu Recht fordert nunmehr das BVerfG, dass sich in der
Zukunft in Konkretisierung des § 6 BNotO die von den Justizverwaltungen
zu formulierenden Zugangskriterien für den Zugang
zum Anwaltsnotariat an der Notarfunktion ausrichten müssen.
Maßgeblich für die Vergabe sind danach vor allem fachbezogene
Anforderungen für den Zugang zum Anwaltsnotariat.
3. Die Entscheidung des BVerfG hat verständlicherweise gravierende
Folgen für Bewerber um Notarstellen.
a) Wenn in der Zukunft z. B. der Examensnote eine geringere
Bedeutung zukommt, auch nicht alle Anwaltstätigkeiten – als Beispiel
sei nur das Strafrecht genannt – undifferenziert „vergabepunktfähig“
sind, dann müssen sie verstärkt sich darum bemühen,
dass sie notarspezifische Kenntnisse nachweisen können. Die
sicherste „Bank“ sind im derzeitigen Stadium angesichts der erheblichen
Unsicherheit bis zur Neufassung einer AVNot und deren Billigung
durch die Gerichte praktische Tätigkeiten als Notarvertreter
oder anwaltliche Tätigkeiten bei der Vertragsgestaltung sowie
geprüfte und bewertete notarspezifische Lehrgänge.
b) Soweit Stellen ausgeschrieben sind, stellt sich natürlich die
Frage, ob noch nicht abgeschlossene Verfahren fortgesetzt werden
können bzw. sollen oder müssen. Diejenigen Bewerber, deren Ernennung
unmittelbar bevorsteht und die bisher nur wegen eines
Konkurrentenstreits warten mussten, den ein Mitbewerber „angezettelt“
hat, sind verständlicherweise vielfach daran interessiert,
dass die Justizverwaltung das Verfahren fortsetzt und nicht abbricht.
c) Grundsätzlich kann eine Ausschreibung jedoch abgebrochen
werden. Voraussetzung ist jedoch einmal, dass sie nicht willkürlich
erfolgt; es muss daher hierfür ein sachlicher Grund bestehen 3 . Das
insoweit bestehende Ermessen ist vor allem zusätzlich verfassungsrechtlich
eingeschränkt. Das BVerfG 4 hat zu Recht betont, dass die
Verwirklichung der Grundrechte – auch im Verfahren der Notarauswahl
– eine dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestaltung
erfordert. Das gelte gerade und auch für die Wahrung der
Rechte der Notarbewerber aus Art. 12 I GG. Durch die Gestaltung
des Auswahlverfahrens werde unmittelbar Einfluss auf die Konkurrenzsituation
und damit das Ergebnis der Auswahlentscheidung genommen.
Insbesondere durch die Art der Bekanntgabe der offenen
Stellen und die Terminierung von Bewerbungen und Besetzungen,
aber auch durch den Abbruch von laufenden Verfahren lasse sich
die Zusammensetzung des Bewerberkreises steuern 5 . So werde mit
jedem Abbruch einer Ausschreibung und der erneuten Ausschreibung
der Notarstelle die Bewerbersituation durch das Nachrücken
dienstjüngerer Notarassessoren verändert. Es bedürfe für die rechtund
verfassungsmäßige Ausübung des Ermessensspielraums der
AnwBl 8 + 9/2004
Rechtsprechung
Verwaltung einer Abwägung der öffentlichen Interessen und der
Grundrechte der Bewerber.
Dieses Gebot der Abwägung erfordert somit auch zur Wahrung
der Grundrechte der betroffenen Bewerber, dass sorgfältig das Vorliegen
der Voraussetzungen für einen Abbruch geprüft wird. Erfolgt
er ohne eine solche Prüfung, dann liegt Ermessensnichtgebrauch
vor; bedeutet der Abbruch einen unverhältnismäßigen
Grundrechtseingriff, dann ist er verfassungswidrig. Vor einem vorschnellen
Abbruch kann die Landesjustizverwaltung daher nur gewarnt
werden.
d) Die Entscheidung des BVerfG verpflichtet die Landesjustizverwaltung
ebenfalls nicht, laufende und kurz vor dem Abschluss
stehende Verfahren zurückzunehmen und ggfs. eine Neuausschreibung
vorzunehmen. Soweit entsprechende Verfahren bereits anhängig
sind, gilt Folgendes:
aa) Grundsätzlich sollte die Landesjustizverwaltung ihre bisherigen
Entscheidungen am Maßstab der Kriterien des BVerfG
überprüfen. Sie kann dann je nach Ausgang der Prüfung die Entscheidung
bestätigen oder korrigieren.
bb) In völlig eindeutigen Fällen, wenn also – wie bei einem der
Beschwerdeführer in der Verfassungsbeschwerdeentscheidung –
eine unvergleichlich lange, bisher der Deckelung zum Opfer gefallene
Vertretungspraxis vorliegt bei ansonsten weitgehend gleichen
Nachweisen, könnte das Gericht auch ohne eine solche
Neuüberprüfung seitens der Verwaltung durchentscheiden.
cc) Im Regelfall kann hingegen nicht das Gericht die Auswahlentscheidung
selbst treffen auf Grund der vom BVerfG vorgegebenen
Kriterien angesichts des Beurteilungsspielraums der Verwaltung,
den das BVerfG in seiner Grundsatzentscheidung wie folgt
beschrieben hat: „Eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Auswahl
wird die für den Notarberuf wesentlichen Eigenschaften, also die
fachliche Eignung der Bewerber, ebenso differenziert zu bewerten
haben wie die von ihnen in der Vorbereitung auf das praktische
Amt gezeigten theoretischen und praktischen Erkenntnisse. Solange
weder die erworbenen theoretischen Kenntnisse der Bewerber um
ein Anwaltsnotariat noch deren praktische Erfahrungen insbesondere
bei den Beurkundungen bewertet sind, wird in Abwägung zu
den weiterhin berücksichtigungsfähigen Leistungen aus der die
Ausbildung abschließenden Prüfung eine individuelle Prognose
über die Eignung des Bewerbers im weiteren Sinne zu treffen sein.
Dabei kommt den beiden genannten spezifischen Eignungskriterien
im Verhältnis zur Anwaltspraxis und dem Ergebnis des Staatsexamens
eigenständiges Gewicht zu.“ Die danach anzustellende Prognoseentscheidung
ist allein Sache der Landesjustizverwaltung im
Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums.
e) Wegen des Erfordernisses einer Überprüfung der Verwaltungsentscheidung
bedarf es jedenfalls nicht ohne weiteres einer
vorzeitigen Beendigung laufender gerichtlicher Verfahren durch
Rücknahme der angefochtenen Auswahlentscheidung. Soweit teilweise
von den Gerichten gegenüber Landesjustizverwaltungen eine
solche Rücknahme nahe gelegt wird, weil sie ansonsten auf Grund
des Beschlusses des BVerfG mit einer Verurteilung zur Neubescheidung
rechnen müssten, vermag dies nicht ganz zu überzeugen.
Schließlich müsste die Entscheidung der Justizverwaltung rechtswidrig
sein. Sie ist aber dann nicht rechtswidrig, wenn sie sich im
Ergebnis doch als rechtmäßig erweist ungeachtet der verfassungsgerichtlichen
Vorgaben.
f) Es kann sich daher in vielen Fällen empfehlen, anhängige
Verfahren zum Ruhen zu bringen bis zu einer Neuentscheidung der
Verwaltung.
aa) Dieses Verfahren ist prozessökonomisch, da den Betroffenen
wie den Gerichten neue Verfahren in der gleichen Sache erspart
werden. Es entspricht vergleichbaren Regelungen in der
VwGO 6 , welche den Behörden auch bei Ermessen und Beurteilungsspielräumen
noch während des gerichtlichen Verfahrens er-
1 DNotZ 1997, 879 = BGH, NJW-RR 1997, 948; DNotZ 1999, 237 – NJW-RR
1998, 637.
2 BGH, DNotZ 1999, 248.
3 BGH NJW-RR 2001,1136; BGH DNotZ 1997, 889.
4 AnwBl. 2003, 110, 111.
5 Vgl. auch BVerfGE 73, 280, 296.
6 Vgl. nur § 114 S. 2 VwGO.