Entwurf_Titel_2 1..1 - Anwaltsblatt - Deutscher Anwaltverein

AnwBl 8 + 9/2004 525
Rechtsprechung MN
hebliche Korrekturmöglichkeiten geben, um eine Verfahrenswiederholung
aus formellen Gründen zu vermeiden.
bb) Erst recht ist dieses Verfahren dann sinnvoll, wenn die erste
Instanz die Verwaltungsentscheidung bereits bestätigt hat. Dann
kann und sollte auch eine weiter eingeschaltete Instanz – bei Notarzulassungssachen
der BGH – in der Sache entscheiden. Vielen
Bewerbern kann es nicht zugemutet werden, dass sie auf eine Neuausschreibung
vertröstet werden. Auch wenn sie mangels positiver
Entscheidung seitens der Landesjustizverwaltung keinen uneingeschränkten
Rechtsanspruch auf Fortsetzung des Verfahrens haben,
so können durch den Abbruch und die Neuausschreibung nach
dem oben Gesagten ihre Grundrechte verletzt werden.
In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass
nicht selten bei gerichtlich anhängigen Konkurrenten„klagen“ zahlreiche
Stellen bereits vergeben wurden und nur noch über einen
„Restposten“ zwischen zwei Bewerbern zu entscheiden ist. Die in
laufenden Verfahren nach den neuen Kriterien des BVerfG aussichtsreichen
Bewerber wären daher bei einem Abbruch des Verfahrens
durch die Landesjustizverwaltung mehrfach benachteiligt,
da sie sich zum einen nur noch einem beschränkten Bewerberkreis
stellen können, hingegen zahlreiche frühere Mitbewerber schon im
Besitz der Notarzulassung sind, welche ihnen nicht mehr weggenommen
werden kann, obwohl sie nach den Kriterien des
BVerfG eigentlich im Vergleich zu ihnen nicht hätten berücksichtigt
werden dürfen. Zudem müssten sie sich in einem neuen Verfahren
mit weiteren Bewerbern auseinander setzen.
4. In jedem Fall besteht nach der Grundsatzentscheidung des
BVerfG bis zur Neukonzeption der Zulassungsvoraussetzungen eine
erhebliche Rechtsunsicherheit. Alle Bewerber müssen mit Verzögerungen
rechnen, was sicherlich vielfach sehr schmerzlich ist.
Andererseits sollte nicht übersehen werden, dass die Entscheidung
des BVerfG politisch langfristig eine nicht unerhebliche Stärkung
des Anwaltsnotariats zur Folge haben kann. Schließlich wird bei
Befolgung der verfassungsgerichtlichen Vorgaben eine bedeutsame
Schwäche dieser Notarform, welche die Zulassungsvoraussetzungen
und damit die Qualität betraf, beseitigt. Je notarspezifischer
die Zulassungsvoraussetzungen sind, je stärker auf die Eignung für
das konkrete Amt geachtet wird, desto geringer sind nach dem bisherigen
System nicht zu leugnende Qualitätsdefizite gerade und
auch im Vergleich zum Nur-Notariat. Anzustreben ist jedoch eine
bundeseinheitliche Regelung. Im Berufsrecht der freien Berufe einschließlich
der Notare ist schon unter europarechtlichen Gesichtspunkten
angesichts der Öffnung der nationalen Dienstleistungsmärkte
kein Platz mehr für einen kleinkarierten berufsrechtlichen
Provinzialismus.
Rechtsanwalt Dr. Michael Kleine-Cosack, Freiburg i. Br.
GG Art. 12 Abs. 1; BNotO § 50 Abs. 1 Nr. 6; BVerfGG § 32
Abs. 1, Abs. 2 S. 2
Zur maßgeblichen Sach- und Rechtslage bei Amtsenthebung
von Notaren (hier wegen Vermögensverfalls). (Leitsatz der Redaktion)
BVerfG (2. Kammer des Ersten Senates), Beschl. vom
28.04.2004 – 1 BvR 912/04
Aus den Gründen: I. Der Beschwerdeführer wendet sich mit
seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen
seine Enthebung aus dem Amt des Notars.
1. Im November 2002 wurde über das Vermögen des Beschwerdeführers,
der seit 1991 Notar in Sachsen ist, wegen Zahlungsunfähigkeit
das Insolvenzverfahren eröffnet. Nachdem im Februar 2003
eine Gläubigerversammlung stattgefunden hatte, bei welcher die
vorläufige Fortführung des „Unternehmens“ des Beschwerdeführers
beschlossen und der Insolvenzverwalter beauftragt worden
war, einen Insolvenzplan zu erstellen, enthob das Sächsische
Staatsministerium der Justiz den Beschwerdeführer nach Anhörung
mit Bescheid v. 20.3.2003 seines Amtes.
Im Juli 2003 wurde der mittlerweile aufgestellte Insolvenzplan
durch das Insolvenzgericht bestätigt. Mit Beschluss v. 23.8.2003
hob das OLG den Bescheid v. 20.3.2003 auf und setzte die Vollziehung
der Amtsenthebung bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Verfahrens aus. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die
aus der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeleitete Vermutung
des Vermögensverfalls sei bereits bei Erlass der angefochtenen
Entscheidung durch den Beschluss der Gläubigerversammlung im
Februar 2003 widerlegt gewesen.
Der sofortigen Beschwerde des Sächsischen Staatsministeriums
der Justiz gab der BGH mit dem am 2.4.2004 zugestellten Beschl.
v. 23.3.2004 statt. Die Amtsenthebung des Beschwerdeführers sei
gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 6 der Bundesnotarordnung (BNotO) zu
Recht erfolgt. Die Ergebnisse der Gläubigerversammlung im Februar
2003 hätten die Vermutung des Vermögensfalls durch Eröffnung
des Insolvenzverfahrens nicht entkräftet. Zwar spreche nach
Erstellung des Insolvenzplans vieles dafür, dass der Beschwerdeführer
nunmehr die gegen ihn gerichteten Forderungen in einer
Weise erfüllen könne, die seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse
wieder als geordnet erscheinen ließen, doch könnten der
Amtsenthebung nachfolgende Veränderungen der Sachlage nicht
berücksichtigt werden, weil bei der Überprüfung gestaltender Verwaltungsakte
aus Gründen der Rechtssicherheit spätere Veränderungen
der Sachlage außer Betracht bleiben müssten.
Mit Schriftsatz v. 28.4.2004 erhob der Beschwerdeführer fristgerecht
Verfassungsbeschwerde und stellte zugleich einen Antrag
auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Er macht geltend, dass
Gründe der Rechtssicherheit den schweren Eingriff in seine Berufswahlfreiheit
nicht rechtfertigen könnten.
II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über
den wegen Eilbedürftigkeit ohne Anhörung der Gegenseite entschieden
werden konnte (vgl. § 32 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG), hat Erfolg.
1. Nach § 33 Abs. 1 BVerfGG kann das BVerfG einen Zustand
durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr
schwerer Nachteile oder aus einem anderen wichtigen Grund
zum Gemeinwohl dringend geboten ist. Dabei haben die Gründe,
die für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsaktes
vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es
sei denn, die Verfassungsbeschwerde wäre unzulässig oder offensichtlich
unbegründet. Bei offenem Ausgang muss das BVerfG die
Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung
nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber Erfolg hätte, gegenüber
den Nachteilen abwägen, die entstünden, wenn die begehrte
einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde
aber der Erfolg zu versagen wäre (vgl. BVerfGE 88,
169 [171 f.]; 91, 328 [332]; st. Rspr.).
2. a) Die Verfassungsbeschwerde ist weder unzulässig noch in
Bezug auf die Rüge der Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG offensichtlich
unbegründet. Die Grundrechtsfrage hat der BGH nur am
Rande erörtert; sie bedarf der Prüfung im Hauptsacheverfahren.
b) Die danach gebotene Folgenabwägung führt vorliegend zu
einem Überwiegen derjenigen Gründe, die für den Erlass der beantragten
einstweiligen Anordnung sprechen.
Unterbliebe die einstweilige Anordnung, hätte die Verfassungsbeschwerde
aber Erfolg, müsste der Beschwerdeführer seinen Beruf
aufgeben, ohne dass sicher ist, dass er ihn nach einem Erfolg in
der Hauptsache wieder aufnehmen könnte.
Wird die einstweilige Anordnung erlassen, hat die Verfassungsbeschwerde
aber später keinen Erfolg, bleibt der Beschwerdeführer –
wie schon infolge der Entscheidung des OLG – vorübergehend weiterhin
im Amt. Da vieles dafür spricht, dass er infolge des aufgestellten
Insolvenzplans wieder in geordneten Einkommens- und Vermögensverhältnissen
lebt, und seine Amtsführung überdies nach dem
Prüfbericht aus Februar 2003 zu Beanstandungen keinen Anlass geboten
hat, bestehen hiergegen keine durchgreifenden Bedenken.
Mitgeteilt von Rechtsanwalt Dr. Michael Kleine-Cosack,
Freiburg i. Br.
Anmerkung der Redaktion: Das Bundesverfassungsgericht
wird in der Hauptsache zu entscheiden haben, ob die Rechtsprechung
des BGH einer verfassungsrechtlichen Überprüfung standhält,
nach der Änderungen der Sach- und Rechtslage nach Abschluss
des Verwaltungsverfahrens im gerichtlichen Verfahren nicht
mehr zu berücksichtigen sind. Vergleichbare Probleme stellen sich
nicht nur bei der Amtsenthebung von Notaren sondern auch beim
Widerruf der Zulassung bzw. Approbation sowie bei gewerberechtlichen
Untersagungsverfügungen. Die vorausgehende Entscheidung
des BGH findet sich in NJW 2004, 2018.