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106 Fallbearbeitung d) Strafzumessung Von Strafe kann abgesehen werden oder sie kann gemildert werden (§ 18 IV TPG). e) Ergebnis C hat schuldhaft einen Organhandel begangen (§ 18 I TPG). 2. ANSTIFTUNG ZUM SICH-üBERTRAGEN-LASSEN DES GEHAN- DELTEN oRGANS (P) DURCH DAS VEREINBAREN DES ERHo- LUNGSURLAUBS (§ 18 I TPG) Dieses Delikt tritt gegebenenfalls hinter dem Handeltreiben zurück (mitbe- strafte Nachtat). 3. ANSTIFTUNG DES o ZU DESSEN TATEN IM ZUSAMMENHANG MIT DER oRGANENTNAHME a) Eine Anstiftung zur Übertragung des gehandelten Organs (§ 18 I TPG) scheitert jedenfalls am Fehlen des Vorsatzes (§§ 26, 16 I 1 StGB). C wusste nicht, dass O von einem Organhandel ausging (die Vereinbarung des Erholungsurlaubs hatten sie verheimlicht), er stellte sich also keine vorsätz- liche Tat des O vor. b) Was O’s (möglichen) Verstoß gegen die Spenderkreisbegrenzung an- geht (§ 8 I 2 TPG), so ist C jedenfalls nach dem Gedanken der notwendigen Teilnahme straflos: Ein Verstoß gegen § 19 I Nr. 2 mit § 8 I 2 TPG setzt vo- raus, dass der Lebendspender mitwirkt. Da diese Mitwirkung nicht geson- dert unter Strafe gestellt ist, würde diese gewollte Privilegierung über die Anstifterstrafe umgangen. II. STRAFBARKEIT DES o 1. oRGANENTNAHME UNTER VERLETZUNG DER AUFKLäRUNGS- PFLICHT DURCH DAS ENTFERNEN DER NIERE DES C (§ 19 I NR. 1 MIT § 8 I 1 NR. 1B TPG) Da O die Niere des C entnommen hat, ohne dass dieser zuvor im Sinn des § 8 II 1 u. 2 TPG aufgeklärt worden ist, handelte O nur dann tatbestands- los, wenn C wirksam auf eine Aufklärung verzichtet hat. Ein solch wirk- samer Verzicht ist zu bejahen: Zum einen bedurfte C als erfahrener Transplantationsmediziner der an sich erforderlichen Aufklärung nicht; er kannte bereits bestens alle Risiken. Zum andern ist trotz des scheinbar strikten Wortlauts des § 8 I (Organentnahme ist „nur zulässig, wenn... nach Absatz 2 Satz 1 und 2 aufgeklärt worden ist“) ein Aufklärungsverzicht gestat- tet. Dies erzwingt das Selbstbestimmungsrecht des Spenders; sonst würde man sich in Widersprüche verwickeln, da in der sonstigen Medizin ein Aufklärungsverzicht sogar bei viel schwerer wiegenden Eingriffen zulässig ist. 9 – Dieses Delikt hat O daher nicht begangen. 2. oRGANENTNAHME UNTER VERLETZUNG DER SPENDERKREIS- BEGRENZUNG DURCH DAS ENTFERNEN DER NIERE DES C (§ 19 I NR. 2 MIT § 8 I 2 TPG) 9 Siehe BGH NJW 1973, 556, 558. a) Tatbestand Iurratio Ausgabe 2 / 2011 O hat die Niere des C entnommen. Dies tat er unter Verletzung der Spenderkreisbegrenzung, wenn C dem P nicht in besonderer persön- licher Verbundenheit offenkundig nahe stand (§ 8 I 2 TPG). Das „besondere“ der persönlichen Verbundenheit sieht der Gesetzgeber in einer gewachsenen Beziehungsgeschichte, die aus häufigen engen und sehr persönlichen Kontakten besteht (etwa eheähnliches Lebensverhältnis, enge Freundschaft). 10 An einer solch „gewachsenen“ Beziehung fehlt es bei C und F. Die fünf Beratungsgespräche genügen dafür nicht. Demnach wäre die qualifizierte Nähebeziehung zu verneinen. Das BSG hat allerdings in seiner Entscheidung zur Überkreuzlebendspende den Standpunkt vertreten, es genüge (jedenfalls in der besonderen Situation der Überkreuzspende), wenn die Beteiligten erwarten, dass ihre Beziehung in der Zukunft als eine enge fortbesteht. 11 So liegt es bei C und F, die davon ausgehen, dass sie Freunde „bleiben“. Indes ist der Ansatz abzulehnen. Mag er auch in der Sache und rechtspolitisch vorzugswürdig sein, so missachtet er doch den eindeutigen Gesetzgeberwillen. Und das steht dem Rechtsanwender nicht zu, weil sich die Gesetzbindung im Sinn der Art. 97 I u. 20 III GG auf den durch Auslegung ermittelbaren Gesetzesinhalt erstreckt. 12 Es fehlt folglich am nötigen Näheverhältnis zwischen C und P. – Weil O auch diesen Umstand kannte, handelte er vorsätzlich. b) Rechtswidrigkeit Zugunsten des O könnte § 34 StGB eingreifen. aa) Objektive Rechtfertigung (1) P befand sich in einer zugespitzten Gefahr für sein Leben, die zumindest als – dem § 34 StGB genügende – gegenwärtige Dauergefahr einzustufen ist. Weil kein anderes Organ zur Verfügung stand, konnte O die für P bestehende Gefahr auch nicht anders abwenden als durch die Übertragung von C’s Niere. (2) Das Überlebensinteresse des P müsste die Allgemeininteressen am Unterbleiben der Organübertragung wesentlich überwiegen. Für P fällt mit großem Gewicht sein Lebensgrundrecht in die Waagschale. Dennoch würden einem wesentlichen Überwiegen seines Überlebensinteresses die gesetzlichen Wertungen des TPG entgegenstehen, wenn sie – so wird argumentiert – die zulässigen Organübertragungen abschließend regelten. Das ist aber nicht der Fall. Der Gesetzgeber selbst hat für den Organhandel und dort mit 10 Schroth, MedR 1999, 67 f. 11 BSGE 92, 19 ff. = BSG, JZ 2004, 464, 468 Anmerkung: Bei einer „Überkreuzlebendspende“ spendet von zwei (meist verheirateten) Paaren jeweils der Gesunde dem Organbedürftigen des anderen Paares ein Organ. Die Gründe dafür sind medizinischer Art: Die Spender können ihrem jeweiligen (Ehe-)Partner nicht spenden, weil die Gewebe nicht kompatibel sind. – Nach Auffassung des BSG ist die im Zeitpunkt der Operation in § 8 I 2 TPG geforderte „besondere persönliche Verbundenheit“ weit auszulegen, es reiche aus, dass der im Vorfeld der Transplantation tätige Arzt eine hinreichend intensive, gefestigte und auf Dauer angelegte Beziehung eindeutig feststellen konnte.] 12 Vgl. bei Gutmann, in: Schroth/König/Gutmann/Oduncu, TPG, 2005, § 8 Rn. 36 ff. – Im Ergebnis halte ich aber eine teleologische Extension der Spenderkreisbestimmung für richtig. Dieses Ergebnis angemessen zu begründen, raubt in dieser Klausur zu viel Zeit für die übrigen Probleme.
Blick auf den Organempfänger ausdrücklich die Anwendung des § 34 StGB für möglich erklärt. 13 Vor diesem Hintergrund wäre es widersprüchlich bei Überschreitung des zulässigen Spenderkreises eine Rechtfertigung des Arztes strikt auszuschließen: § 34 StGB stellt nicht ab auf die persönliche Zwangslage des Handelnden (vgl. § 35 StGB), er schließt vielmehr objektiv das Unrecht aus, er erlaubt die Tat und gilt daher (im Organhandelsfall wie sonst auch) nicht nur für den Organempfänger, sondern für jeden, der die Gefahr nicht anders abwenden kann. Allerdings genügt nicht schon jeder „kleine Notstand“ für die Anwendung des § 34 StGB, denn sonst würden – wegen des stets bestehenden Organmangels – die Wertungen des TPG tatsächlich leerlaufen; hinreichend ist aber jedenfalls die bei P vorliegende zugespitzte Todesgefahr. Ist demnach § 34 StGB grundsätzlich anwendbar, fällt zugunsten des P weiter entscheidend ins Gewicht, dass die Spenderkreisbegrenzung ohnehin bedenk- lich weit in das Selbstbestimmungsrecht des Spendewilligen (Art. 2 I GG) und in die Rechte des Organempfängers eingreift (Art. 2 II 1GG): Die Norm verwehrt dem unschuldig in Not geratenen Organbedürftigen die Hilfe durch einen bereitstehenden Retter. – Da zudem an der Freiwilligkeit von C’s Spendeentschluss keinerlei Zweifel bestehen, ist auch ein wesentlicher Schutzzweck des § 8 I 2 TPG nicht berührt, also eines der Allgemeininteressen gar nicht „beeinträchtigt“. Soll die Tat des O rechtmäßig genannt werden können, muss auch die Verletzung des Organhandelsverbots in die Interessenabwägung eingestellt werden. Bei der hier geprüften objektiven Rechtfertigungslage interessiert nur die Vereinbarung des Erholungsurlaubs. Der Unwert dieser Vereinbarung ist denkbar gering. Deshalb bleibt es dabei, dass das Individualinteresse des P die Allgemeininteressen wesentlich überwiegt. Denn nach § 34 StGB zählt als Abwägungsgesichtspunkt insbesondere der Grad der den Rechtsgütern drohenden Gefahren. Insoweit ist der Gefahrengrad bei P’s Überlebensinteresse sehr hoch, wohingegen die Allgemeininteressen nur ganz abstrakt gefährdet werden – letztlich lässt sich eine Beeinträchtigung der Seriosität des Transplantationswesens nicht messen. In objektiver Hinsicht liegen daher die Voraussetzungen des § 34 S. 1 StGB vor. (3) Weil eine Verletzung der Würde eines Beteiligten fernliegt, scheitert die Rechtfertigung nicht an der Angemessenheitsklausel des § 34 S. 2 StGB. 14 bb) Subjektive Rechtfertigung Fraglich ist, ob sich O’s Irrtum über die vereinbarte Leistung (eine Million Euro) so auswirkt, dass er sich subjektiv kein wesentliches Überwiegen von P’s Überlebensinteresse vorstellte. Doch dürfte sich an der Bewertung nichts ändern. Der vermögende P wäre auch bei dieser Sachlage noch nicht ausgebeutet worden (und ihn vor Ausbeutung zu schützen, würde bedeuten, ihn sogar zu Tode zu schützen); obwohl C bei dem Betrag von einer Million Euro sich vielleicht hätte korrumpieren lassen, bliebe seine Entscheidung doch nach rechtlichen Kriterien „frei“ und „eigenverantwortlich“. Allein die Seriosität des Transplantationswesens hätte mehr zu leiden, wenn O’s Annahme stimmte. Doch auch dieses (immer noch) abstrakte Interesse der Gesellschaft wird wesentlich überwogen vom Überlebensinteresse des P. Denn sonst ergäbe sich am Ende, dass P sein Leben opfern muss, um aus Gründen der Nutzenmaximierung der Seriosität des Transplantationswesens zu Diensten zu sein. – § 34 S. 2 StGB steht wiederum nicht entgegen. 13 Gesetzentwurf, BT-Drucksache 13/4355, S. 31 linke Spalte. 14 Siehe zu dieser Deutung des § 34 S. 2 StGB bei Roxin, AT I, 2006, § 16 Rn. 91 ff. Iurratio Ausgabe 2 / 2011 Fallbearbeitung Bearbeiterhinweis: Für den Ausschluss des vollendeten Vorsatzdeliktes kommt es nur darauf an, ob die objektiven Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes vorliegen. In objektiver Hinsicht hat O nämlich so oder so keinen Unwert geschaffen, sondern sich erlaubt verhalten (vereinbart war ja nur der Erholungsurlaub und insoweit überwiegt das Überlebensinteresse des P wesentlich). Fehlt somit das objektive Unrecht, bleibt allenfalls eine Versuchsstrafbarkeit (§ 19 Abs. 4 TPG), nicht aber das komplette Unrecht des Vorsatzdeliktes. 15 c) Ergebnis Nach allem ist O nach § 34 StGB (objektiv) gerechtfertigt. Bearbeiterhinweis: Vertretbar ist auch die Verneinung des § 34 StGB. Bearbeiter, die dabei Aspekte der Menschenwürde betonen, müssen erkennen, dass nicht der subjektiv-rechtliche Gehalt des Grundrechts betroffen ist, sondern nur der objektiv-rechtliche (das Menschenbild). – Die Bearbeiter dürfen § 8 I 2 TPG für verfassungswidrig erklären und § 34 StGB dann im Wege verfassungskonformer Auslegung anwenden. 3. oRGANüBERTRAGUNG TRoTZ ENTGELTLICHER LEBEND- SPENDE DURCH DAS ENTFERNEN DER NIERE DES C (§ 18 I MIT § 17 II TPG) a) Tatbestand aa) O hat ein Organ von C auf P „übertragen“, und dieses Organ war Gegen- stand eines Organhandels (s.o. zum Erholungsurlaub). bb) Den entsprechenden Vorsatz hatte er nur, wenn er diesen Umstand bei der Organübertragung „kannte“ (e contrario aus § 16 I 1 StGB). Weil O sich irrig eine andere Vereinbarung zwischen C und P vorstellte (eine Million Euro statt Erholungsurlaub), ist hier fraglich, welcher Umstand zum gesetzlichen Tatbestand gehört: der abstrakte, dass C überhaupt einen unerlaubten Vorteil erhalten sollte, oder der konkrete, dass er die Erholungsreise erhalten sollte. Vorzugswürdig ist die abstrakte Deutung. Für den Transplanteur macht es keinen Unterschied, ob er weiß, welches Entgelt vereinbart worden ist, solange er – wie O – von einem unerlaubten Entgelt ausgeht. Denn wenn die Schwelle der Unerlaubtheit überschritten ist, darf der Transplanteur das Organ (vorbehaltlich einer Notstandslage) nicht übertragen, einerlei wie weit die Grenze des Erlaubten überschritten worden ist. Folglich „kannte“ O den Umstand, dass das Organ des C gehandelt worden ist. 16 b) Rechtswidrigkeit Auch für dieses Delikt greift die Rechtfertigung gemäß § 34 StGB. Bearbeiterhinweis: Wer die Rechtfertigung nur in objektiver Hinsicht an- nimmt und also bei Unterstellung der Millionenzahlung verneint, der muss das Versuchsunrecht bejahen (§ 18 I, III TPG). – Für O wegen seines Gehaltes Organhandel zu prüfen, ist entbehrlich (vgl. § 17 I Nr. 1 TPG). 15 Herzberg, JA 1986, 191, 193 f.; Frisch, Lackner-FS 1987, S. 113, 138 ff. 16 Allgemein zu diesen Vorsatzfragen Schlehofer, Vorsatz und Tatabweichung, 1996. 107
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