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70 Titelthema A. EINLEITUNG Aktuelle Brennpunkte des öffentlichen wirtschaftsrechts von Rechtsanwältin Dr. Mona Schnaittacher (Köln) Rechtsanwältin Dr. Mona Schnaittacher ist Senior Associate am Kölner Standort der Luther Rechtsanwaltsgesellschaft. Ihre Beratungsschwerpunkte liegen in der gesellschaftsund steuerrechtlichen Beratung der öffentlichen Hand sowie in der haushaltsrechtlichen und preisrechtlichen Gestaltung bei Privatisierungsprojekten im öffentlichen Sektor. Die Ansichten über ein optimales Verhältnis von Wirtschaft und Staat un- terliegen dem ständigen Wandel. Mit verschiedensten Instrumenten ver- suchen staatliche und überstaatliche Normgeber mehr oder weniger intensiv auf wirtschaftliche Verläufe Einfluss zu nehmen. Nicht zuletzt aufgrund des wachsenden Einflusses des Gemeinschaftsrechts und des internationalen Wirtschaftsrechts handelt es sich bei dem so entstehenden öffentlichen Wirtschaftsrecht um ein sich ständig in Bewegung befindliches Rechtsgebiet. Dabei lassen sich verschiedene Trends beobachten. Führte die Öffnung des Marktes in vielen Bereichen zunächst zu einer umfänglichen Privatisierung, sind in jüngerer Zeit wieder vermehrt Rekommunalisierungstendenzen auszumachen. Entsprechend dieser teilweise gegenläufigen Dynamik steigt die Bedeutung des öffentlichen Wirtschaftsrechts in der Praxis. Deshalb sollen im Folgenden zwei aktuelle Entwicklungen beleuchtet werden, die in der anwaltlichen Praxis derzeit zu vielfältigen und hochaktuellen Problemkonstellationen führen. B. DIE NEUFASSUNG DES § 9 B STRoMSTG – GESETZESäNDERUNG IN BEZUG AUF DIE EINSCHRäNKUNG DER öKoSTEUERBEFREI- UNG NACH § 9 ABS. 3 STRoMSTG FüR CoNTRACTING- LöSUNGEN Zum 01.01.2011 trat mit dem Haushaltsbegleitgesetz 20111 eine Änderung des Stromsteuergesetzes in Kraft, welche zukünftig eine Steuerentlastung „für die Entnahme von Strom zur Erzeugung von Licht, Wärme, Kälte, Druckluft und mechanischer Energie nur gewährt, soweit die vorgenannten Erzeugnisse nachweislich durch ein Unternehmen des produzierenden Gewerbes oder ein Unternehmen der Land- und Forstwirtschaft genutzt worden sind“, § 9 b Abs. 1 S. 2 Stromsteuergesetz. In der Folge entfällt damit die Steuervergünstigung für sog. Contracting-Lösungen in weiten Bereichen vollständig. I. BEGRIFF DES CoNTRACTING Unter Contracting versteht man verschiedene Dienstleistungen im Bereich des Energiesektors, bei denen (im Hauptanwendungsfall des sog. Energie- 1 HBeglG v. 09.12.2011, BGBl. I 2010, 1885. Iurratio Ausgabe 2 / 2011 liefer-Contracting) der Contractor eine bestehende Energieerzeugungsanlage übernimmt oder eine neue plant, finanziert und errichtet; der Contractingnehmer bezieht dann sog. Sekundär- oder Nutzenergie wie Licht, Wärme, Kälte, Druckluft und mechanischer Energie vom Contractor2 statt diese (weiterhin) selbst zu erzeugen. Eine Legaldefinition des Contracting existiert bislang nicht. Eine Orientierung kann aber an europäisch geprägten Begriffen erfolgen. Die europäische Richtlinie 2006/32/EG3 (EDL-Richtlinie) definiert den Begriff der Energiedienstleistung in Art. 3 e) als den „physikalische(n) Nutzeffekt, den Nutzwert oder die Vorteile als Ergebnis der Kombination von Energie mit energieeffizienter Technologie und/oder mit Maßnahmen, die die erforderlichen Betriebs-, Instandhaltungs- und Kontrollaktivitäten zur Erbringung der Dienstleistung beinhalten können; sie wird auf der Grundlage eines Vertrags erbracht und führt unter normalen Umständen erwiesenermaßen zu überprüfbaren und mess- oder schätzbaren Energieeffizienzverbesserungen und/ oder Primärenergieeinsparungen.“ Darüber hinaus kann das Contracting auch als Finanzinstrument im Sinne dieser Richtlinie angesehen werden. Nach Art. 3 m (EDL-Richtlinien) sind Finanzinstrumente für Energieeinsparungen „alle Finanzierungsinstrumente wie Fonds, Subventionen, Steuernachlässe, Darlehen, Drittfinanzierungen, Energieleistungsverträge, Verträge über garantierte Energieeinsparungen, Energie-Outsourcing und andere ähnliche Verträge, die von öffentlichen oder privaten Stellen zur teilweisen bzw. vollen Deckung der anfänglichen Projektkosten für die Durchführung von Energieeffizienzmaßnahmen auf dem Markt bereitgestellt werden”. II. ANDERE ARTEN DES CoNTRACTING Neben dem Energieliefer-Contracting existieren noch andere Arten des Contracting, namentlich das Energiespar-Contracting, Betriebsführungs-Contracting und Finanzierungs-Contracting. Mengenmäßig spielen diese Formen des Contracting aber eine untergeordnete Rolle; auch fehlt hier häufig die typische Konstruktion, die zu der genannten steuerrechtlichen Konstellation führt. III. EURoPARECHTLICH ERWüNSCHT UND GESCHüTZT Contracting ist im Rahmen europäischer Gesetze geschützt und soll gefördert werden. Mit der Einordnung als Finanzinstrument geht gemäß Art. 9 Abs. 1 EDL-Richtlinie eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten einher, „nicht eindeutig dem Steuerrecht zuzuordnende nationale Rechtsvorschriften“ aufzuheben oder zu ändern, „wenn diese die Nutzung von Finanzinstrumenten auf dem 2 Vgl. Lippert, in: Danner/ Theobald, Energierecht, 66. EL, Kap. VIII a Rn. 10. 3 Richtlinie 2006/32/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2006 über Endenergieeffizienz und Energiedienstleistungen und zur Aufhebung der Richtlinie 93/76/EWG des Rates.
Markt für Energiedienstleistungen und andere Energieeffizienzmaßnahmen unnötigerweise oder unverhältnismäßig behindern oder beschränken.” Die fehlende Kompetenz des Gemeinschaftsgesetzgebers auf dem Gebiet des Steuerrechts hat in diesem Fall aber zur Konsequenz, dass der nationale Ge- setzgeber das Contracting zwar formell gestatten, aber wirtschaftlich derart unattraktiv gestalten kann, dass die eigentlich begrüßten Energieeinsparef- fekte nicht realisiert werden können. Genau dies ist in Deutschland gesche- hen. Aus diesem Grund gab es vor Inkrafttreten der Änderungen des Strom- steuergesetzes in Deutschland heftige Diskussionen bezüglich des Wertes einer solchen Neuregelung. IV. ZIELSETZUNG DER äNDERUNG: BESEITIGUNG VoN SCHEIN- CoNTRACTING Unternehmen des produzierenden Gewerbes werden vornehmlich steuerlich begünstigt, um ihre internationale Wettbewerbsfähigkeit zu stärken. Bislang umfasste diese Regelung auch alle diejenigen, die aus Strom sekundäre Ener- gieformen (Licht, Wärme, Druckluft und mechanische Energie) produzierten, diese aber an Dritte weitergaben. Mit der Änderung in § 9 b Abs. 1 S. 2 Stromsteuergesetz wird diese Vergün- stigung nur noch gewährt, „soweit die vorgenannten Erzeugnisse nachweislich durch ein Unternehmen des produzierenden Gewerbes oder ein Unter- nehmen der Land- und Forstwirtschaft genutzt worden sind.“ Die Einschränkung des alten § 9 Abs. 3 Stromsteuergesetz sollte vor allem unerwünschte Mitnahmeeffekte vermeiden und das sog. Schein-Contrac- ting beseitigen. Die Effekte der Gesetzesänderung entsprechen aber in weiten Teilen nicht der ursprünglichen Zielsetzung bzw. schießen weit über sie hinaus. Beim Schein-Contracting handelt es sich um Konstellationen, in denen eine Auslagerung der Energieversorgung nur auf dem Papier stattfindet. Neben den klassischen Energieversorgern beliefern dann aus rein steuerlichen Gründen auch „Marktfremde, wie z. B. Steuer- und Unternehmensberater, Rechtsanwälte und Ingenieure“ 4 den Abnehmer mit Nutzenergie. Rein tatsächlich betreibt dieser die Anlage aber weiterhin selbst. Die ungerechtfertigterweise entstehenden Steuervorteile summierten sich nach Angaben des Bundesrechnungshofes zuletzt auf rund 500 Mio. € pro Jahr. 5 Im Ergebnis führt diese Einschränkung aber dazu, dass die Vergünstigung auch entfällt, sobald z. B. ein Krankenhaus, eine Schule oder Verwaltungseinrichtungen die Energie nutzen. Der öffentliche Sektor, der typischerweise gerade keine produzierenden Unternehmen betreibt, ist damit in besonderem Umfang von der Änderung betroffen. 4 Bundesrechnungshof, Chancen zur Entlastung und Modernisierung des Bundeshaushalts. Vorschläge des Bundesbeauftragten für Wirtschaftlichkeit in der Verwaltung (BWV), Bonn 2009, S. 58. Abrufbar unter http:// bundesrechnungshof.de. 5 Bundesrechnungshof, Chancen zur Entlastung und Modernisierung des Bundeshaushalts. Vorschläge des Bundesbeauftragten für Wirtschaftlichkeit in der Verwaltung (BWV), Bonn 2009, S. 58. Abrufbar unter http:// bundesrechnungshof.de. Iurratio Ausgabe 2 / 2011 C. WEGENUTZUNGSVERTRäGE Titelthema Ein völlig anderes, aber nicht weniger aktuelles Problemfeld im öffentlichen Wirtschaftsrecht bilden die Wegenutzungsverträge - auch Konzessionsverträge genannt - für die Verlegung von Energieversorgungsleitungen. Zurzeit gibt es bundesweit geschätzte 20.000 Konzessionsverträge. 6 In den kommenden Jahren läuft eine große Zahl der stets befristeten Grundversorgungsverträge ab. Damit stellt sich verstärkt die Problematik der Neuvergabe solcher Erlaubnisse. Der Diskussionsbedarf ist entsprechend hoch, denn abschließende gesetzliche oder richterliche Vorgaben fehlen. I. WAS SIND WEGENUTZUNGSVERTRäGE? Gemeinden sind gemäß § 46 Abs. 1 S. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) verpflichtet, “ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen […] zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen.“ Der auf Grundlage dieser Regelung abgeschlossene Wegenutzungsvertrag gibt dem Unternehmen das Recht zur Betreibung des Leitungsnetzes. Durch die Entflechtung der vergangenen Jahre sind dabei Netzbetreiber und Energieversorger funktional voneinander getrennt. Nur den Betreiber eines allgemeinen Versorgungsnetzes trifft gemäß § 18 EnWG eine allgemeine Anschlusspflicht. Folglich trifft auch nicht automatisch jeden Energieversorger, sondern nur den Anbieter, der in einem Gebiet die meisten Kunden versorgt, eine Versorgungspflicht, § 36 EnWG. Durch Vergabe der entsprechenden Rechte an die Energieversorgungsunternehmen kommen die Kommunen ihrer Verpflichtung aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG zur Grundversorgung mit Energie im Rahmen der Daseinsvorsorge nach. Die Kommunen können den Abschluss eines einfachen Wegenutzungsvertrages gemäß § 46 Abs. 1 S. 2 EnWG nur ablehnen, „solange das Energieversorgungsunternehmen die Zahlung von Konzessions abgaben in Höhe der Höchstsätze […] verweigert und eine Einigung über die Höhe der Konzessions abgaben noch nicht erzielt ist.“ Die Höhe der Abgabe bestimmt sich dabei nach der Konzessionsabgabenverordnung. Die Kommunen erhal- ten so eine angemessene Vergütung für die Benutzung der gemeindlichen Flächen. Die „qualifizierten“ Wegenutzungsverträge, die der allgemeinen Versorgung dienen und nicht lediglich für die Versorgung einzelner (Groß-)Abnehmer abgeschlossen wurden, haben eine Laufzeit von max. 20 Jahren, § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG. Spätestens nach Ablauf dieser Zeit muss das Wegenutzungsrecht dann neu vergeben werden. Der Wandel in der Energiewirtschaft hat dabei zu einem vermehrten Wettbe- werb nicht nur „in Netzen“, sondern auch „um Netze“ geführt. Dabei ergeben sich im Detail aber einige Schwierigkeiten. 6 Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, 15. Dezember 2010, Rn. A 1. 71
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