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59 • Ap r o i n
Créditos
Gonzalo Lamas
Director del área administrativa
y préstamo de Caixanova
Tel. 986 828 021
Fiscal
José Antonio Gil del Campo
Socio de garrigues abogados y asesores tributarios
Tel. 986 815 525
jose.antonio.gil.de.campo@garriguesabogado.com
May o r pr o t e c c i ó n pa r a el
c o n s u m i d o r
Deducibilidad f i s c a l
d e l a r e t r i b u c i ó n
d e l o s a d m i n i s t r a d o r e s
El Gobierno, tras el preceptivo trámite de audiencia, y en
cumplimiento de una moción del Senado , que le instaba a impulsar
una normativa que completase ei marco regulador en
la contratación de préstamos hipotecarios con entidades no
financieras, ha aprobado el pasado 4 de Julio, un Proyecto de
Ley por el que se regirán estas operaciones así como los servicios
de intermediación para la celebración de contratos de
préstamo o crédito.
Esta propuesta normativa supone una novedad en nuestro
ordenamiento jurídico, ya que es la - primera vez que se impone
la regulación de la actividad de entidades no financieras que
ofertan créditos y préstamos, especialmente los que se conocen
comúnmente como de agrupación o reunificación de deudas.
Se regulan así los requisitos que han de cumplir ciertos
productos hipotecarios, como los citados, para que puedan ser
analizados y comparados por los consumidores, dotándolos de
una mayor transparencia y exigiendo tanto una información
precontractual, con un plazo mínimo de quince días previos
a Ja fima, como una mayor claridad en los contratos, que deben
cumplir con un contenido mínimo, donde se manifiesten
expresamente las obligaciones impuestas en la concesión, así
como los gastos asociados a la operación que, en todo caso, han
de corresponderse siempre a servicios realmente prestados al
consumidor.
Para dotar a estas operaciones de una mayor garantía para
los consumidores, se prevé la creación de un Registro Público
Estatal de empresas dedicadas a estas actividades, cuya inscripción
será requisito imprescindible para que este tipo de empresas
puedan operar en el mercado.
Se les exigirá la publicación de un folleto donde se recojan
las tarifas y comisiones aplicables a sus operaciones, así como
toda la información relevante para el consumidor.
Tarnbién se le exigirá a etas empresas un segü
¿Fsj,onsabilidad civil u otra garantía financiera adecuada, contratada
con entidad autorizada, que cubra las responsabilidades
en que pudieran incurrir frente a los consumidores.
El Proyecto establece el derecho de desistimiento en los
contratos de intermediación, que podrá ejercerse en los 14 días
naturales siguientes a la formalización del contrato sin alegación
de causa alguna y sin penalización.
Esta normativa que trata de dotar de transparencia y control
a operadores financieros que no están sometidos a supervisión
por el Banco de España, todavía puede sufrir enmiendas tanto
en su fase de aprobación por el Congreso, como posteriormente,
por cada comunidad autónoma, en su fase de desanoflo
reglamentario, puesto tienen cedidas las principales competencias
en materia de consumo. Por todo ello o ere os que pueda
entrar en vigor antes del año 2010.
Recientemente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo
(TS) ha publicado dos sentencias, de fecha 13 de noviembre de 2008,
que, se ocupan de la deducibilidad fiscal de las retribuciones satisfechas a los
miembros del Consejo de Administración de una socie dad.
Las principales conclusiones que pueden extraerse de las referidas Sentencias
son las siguientes:
El TS parte de la idea de que, para admitir la deducibilidad fiscal de la
retribución de los administradores resultaba preciso que dicha retribución tuviera
la consideración de gasto obligatorio. En caso contrario, el gasto satisfecho
podría considerarse como una mera liberalidad y, por tanto, perdería su
carácter de fiscalmente deducible. Como declara el TS, la obligatoriedad de la
retribución de los administradores es una cuestión de que viene determinada
por la normativa mercantil. Tal y como entendió la Sentencia del TS de 17 de
octubre de 2006 (citada en las Sentencias comentadas) al interpretar los artículos
9 y 130 del TRLSA (TRLSA), sería necesario a tal efecto que dicha retribución
se recogiese en los estatutos sociales, entendiéndose, en caso contrario,
que a efectos tributarios el cargo de administrador era gratuito.
El TS establece que, para que la retribución de los administradores tuviera
carácter de fiscalmente deducible, los estatutos debían fijar dicha retribución
con certeza, no siendo suficiente incluir una mera referencia a la misma o a
los posibles sistemas retributivos, sino que era indispensable que se determinara
perfectamente el importe de dicha retribución o, al menos, que dicho
importe pudiera resultar perfectamente determinable sin ningún margen de
discrecionalidad.
Tres son las condiciones que el TS requiere para admitir la existencia de
esa certeza:
En primer lugar, los estatutos debían establecer con precisión cuál iba a ser
el sistema de retribución de los administradores, precisando si iba a tratarse
de un sistema de retribución fijo, de un sistema de retribución variable, o de
un sistema mixto. En este sentido, el TS señala que no bastaría con que los
estatutos reflejasen la posibilidad de usar uno u otro sistema alternativamente,
sino que los mismos debían especificar cuál de ellos iba a aplicarse obligatoriamente.
Una vez fijado en los estatutos el sistema retributivo en cuestión, sería necesario
distinguir entre la tributación fija y la retribución variable.
En el caso de la retribución fija, el TS establece que los estatutos debían
prever la cantidad de la misma, o, al menos, los criterios que permitan determinar
perfectamente, sin margen de discrecionalidad, su cuantía.
En el caso de la retribución variable, consistente en una participación en los
beneficios de la sociedad, el TS señala que no bastaría con fijar el límite máximo
de dicha participación, sino que el porcentaje debía estar perfectamente
determinado en los estatutos.
La tercera de las cuestiones que se desprende de las Sentencias del TS
se refiere al tratamiento fiscal que debía darse a las retribuciones adicionales
que pudieran satisfacerse a determinados miembros del Consejo (Presidente,
Consejero Delegado) como consecuencia de los contratos de alta dirección que
pudieran tener suscritos con la compañía. En este sentido, el TS se ampara en
la llamada “teoría del vínculo” que ha sido esencialmente formulada por la
jurisprudencia laboral, concluyendo que, en el caso concreto, las retribuciones
satisfechas al Consejero Delegado en virtud de su contrato de alta dirección,
han de considerarse de naturaleza mercantil. Por lo tanto, calificadas como
retribuciones de naturaleza mercantil, la deducibilidad fiscal de las mismas sólo
sería admisible en la medida en que dichas retribuciones hubiesen sido fijadas
con certeza en los correspondientes estatutos sociales.
Las sentencias del TS se refieren a sociedades anónimas (artículo 130 del
TRLSA). En el caso de sociedades limitadas, el artículo 66 de la LSRL no regula
esta cuestión en los mismos términos, por lo que en este caso sería necesario
matizar las conclusiones del TS.