Relazione avv. Cosimo PALUMBO - Ordine degli Avvocati di Ivrea

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cautelare, la parte espiata “in anticipo” va imputata al reato ostativo (ex pluribus Cass. Pen. Sez. I sent. n. 11320 del 12/4/99 ric. Ronga). Invero, è principio giurisprudenziale consolidato quello per cui ogni volta che l’unitarietà della pena abbia effetti pregiudizievoli per il condannato si debba scindere (il cumulo o la condanna) imputando le pene ostative alla carcerazione già sofferta e, in ogni caso, conteggiando tali pene come espiate per prime. Un primo atto che il difensore può rivolgere direttamente al P.M., è un’istanza o richiesta di rettifica dell’ordine di carcerazione, qualora il conteggio non sia stato correttamente effettuato. Se invece l’ordine di carcerazione è già stato emesso e contiene degli errori residua sempre il rimedio del cosiddetto “incidente di esecuzione”. E qui entra in gioco il Giudice dell’Esecuzione che va individuato a norma dell’art. 665 del c.p.p. (v. infra). Al comma V dell’art. 656 viene stabilito il principio per cui, al di fuori delle ipotesi di cui all’art.656, IX e X c.,c.p.p. ed a condizione la pena residua non sia superiore a tre anni, o sei nei casi di condanna commessa in relazione allo stato di tossicodipendenza ( art 90/94 T.U. Stup al quale è parificato l’alcooldipendente), l’ordine di esecuzione deve includere decreto di sospensione della carcerazione con avviso che, decorsi 30 giorni dalla notifica senza che sia stata presentata istanza di misura alternativa alla detenzione, l’esecuzione della pena avrà corso immediato. La presentazione dell’istanza sospende sino alla decisione del Tribunale di Sorveglianza la detenzione, indipendentemente dalla fondatezza della stessa; la mancata presentazione dell’istanza alla Cancelleria del Tribunale di Sorveglianza o alla Segreteria della Procura determina la immediata revoca del decreto di sospensione e la conseguente carcerazione. Se il Tribunale di Sorveglianza rigetta l’istanza, lo comunica al P.M. competente che emetterà ordine di carcerazione (art. 659 c.p.p.). Non si dà luogo a sospensione, concedibile una volta soltanto, quando: 1) la pena da eseguire è superiore a tre anni, anche “cumulata” (od a sei se pena inflitta per fatto commesso in relazione allo stato di tossicodipendenza), 10
2) indipendentemente dall’entità della pena residua: - il condannato è in stato di custodia cautelare per la condanna da eseguire; - si tratta di una condanna per uno dei reati di cui all’art. 4 bis l.354/75; - si tratta di sentenza in cui è stata applicata la recidiva ex art. 99, IV c., c.p.. - la condanna riguarda i reati di furto in abitazione (624 bis), ovvero di furto pluriaggravato, l’art. 423 bis c.p. e i delitti aggravati ex art. 61 comma 11 bis (v. oltre) (queste ultime ipotesi sono state introdotte dalla legge 125/08) La legge “ex Cirielli” introducendo in particolare la lettera c) nel comma 9 dell’art. 656 ha escluso la possibilità per recidivi reiterati (ex art. 99, 4° comma cod. pen.) di vedersi sospeso l’ordine di carcerazione, anche se la pena ancora da espiare non supera i 3 anni. La recidiva, per poter condurre al divieto di sospensione dell’ordine di carcerazione, non solo deve essere stata contestata nel processo di merito, ma deve anche essere stata ritenuta in sentenza, ovvero contestata e non esclusa dal Giudice. La lettera c) dell’art. 656 parla testualmente di recidiva “applicata”. Recidiva applicata significa, in altri termini, che la recidiva è considerata a tutti gli effetti una circostanza aggravante della pena per cui anche nel caso in cui nella sentenza la recidiva sia stata bilanciata nella determinazione della pena con le circostanze attenuanti la recidiva deve ritenersi applicata perché ha avuto un’applicazione concreta, un peso concreto nella determinazione della pena. Questo è il risultato di una analisi attenta dell’art. 69 del c.p. che prevede appunto il giudizio di bilanciamento tra circostante attenuanti aggravanti. Norma che si chiude con la dizione secondo la quale “quando le circostanze attenuanti hanno avuto giudizio di prevalenza sulle aggravanti (tra cui la recidiva) non si tiene conto di nessun aumento di pena previsto per le circostanze aggravanti”. Per i recidivi reiterati, come si è detto, vige il divieto di dichiarare la prevalenza delle attenuanti. Va tuttavia ricordato che il Giudice di merito ha ancora oggi un potere, seppure notevolmente limitato, di escludere la recidiva anche se si tratta 11
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