Relazione avv. Cosimo PALUMBO - Ordine degli Avvocati di Ivrea
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convenienza dell’uno o dell’altro modello <strong>di</strong> cumulo attraverso quella<br />
che a prima vista sembrerebbe solo una semplice operazione matematica<br />
( se sia più alta la somma aritmetica delle pene inflitte con le varie<br />
condanne oppure il valore conseguito moltiplicando la pena più elevata<br />
comminata per cinque ) ma che nei fatti presenta qualche complicazione.<br />
A questo ultimo proposito, giova ricordare la consolidata giurisprudenza<br />
(ex pluribus Cass. 21/03/2006, Bordoni CED Cass. rv. 233870 e<br />
3/12/2003, Piromelli CED Cass. rv. 226474) secondo la quale in tema <strong>di</strong><br />
cumulo giuri<strong>di</strong>co, l’indulto deve essere applicato sulle pene concorrenti,<br />
prima della applicazione del criterio moderatore <strong>di</strong> cui all’art. 78 c.p.<br />
sulle pene residue concretamente eseguibili.<br />
Secondo questo orientamento il <strong>di</strong>sposto dell’art. 78, “pur inserito tra le<br />
norme del capo III, de<strong>di</strong>cato al concorso <strong>di</strong> reati, viene a collocarsi in<br />
posizione eccentrica rispetto alle norme precedenti, fugendo da<br />
correttivo della rigi<strong>di</strong>tà del cumulo materiale” (da ultimo Cass., Sez. 1°<br />
penale, 3/10/2008, ric. Pronestì).<br />
Tuttavia, a giu<strong>di</strong>zio <strong>di</strong> chi scrive, la scelta ermeneutica fatta propria dal<br />
Giu<strong>di</strong>ce <strong>di</strong> legittimità, non appare costituzionalmente orientata al rispetto<br />
della funzione rieducativa della pena <strong>di</strong> cui all’art. 27 Cost.: la relativa<br />
questione, <strong>di</strong> legittimità costituzionale, più volte prospettata, è stata<br />
ritenuta, fino ad oggi, manifestamente infondata.<br />
3. La fungibilità delle pene.<br />
L’art. 657 <strong>di</strong>sciplina la materia della custo<strong>di</strong>a cautelare e delle pene<br />
espiate senza titolo, anche in proce<strong>di</strong>mento <strong>di</strong>verso da quello per cui<br />
viene emesso il titolo esecutivo e anche se la custo<strong>di</strong>a cautelare è ancora<br />
in corso.<br />
C’è un solo limite al recupero incon<strong>di</strong>zionato delle pene espiate senza<br />
titolo (in altri termini la c.d. “fungibilità della pena”) ed è esplicitato dal<br />
4° comma dell’art. 657, in base al quale possono essere <strong>di</strong>chiarate<br />
fungibili solo le pene espiate o la custo<strong>di</strong>a cautelare sofferta dopo la<br />
commissione del reato per il quale deve essere determinata la pena da<br />
eseguire.<br />
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