leStrade n. 1574 gennaio/febbraio

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Normativa e Infrastrutture
Consorzi stabili, natura giuridica
e requisiti per la loro costituzione
Un’analisi della sentenza del Consiglio di stato, sezione V, n. 8331, del 14 dicembre 2021
Claudio Guccione
Avvocato dell’Anno
nel Diritto amministrativo
Appalti ai Legal Community
Litigation Awards 2021
Nella sentenza del 14 dicembre 2021, n. 8331, la
Quinta Sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata
sul tema della natura giuridica dei consorzi
stabili, nonché sui requisiti per la loro costituzione.
Nella specie, i Giudici di Palazzo Spada hanno chiarito
che la natura dei consorzi stabili è apprezzabile solo
dopo aver verificato la sussistenza dei requisititi strutturali
previsti dalla normativa in materia, eseguendo l’analisi
degli atti negoziali, dell’atto costitutivo nonché di
tutti gli altri atti che ne disciplinano il funzionamento.
La controversia
e il giudizio di primo grado
La controversia da cui è scaturita la sentenza in commento
riguardava una procedura aperta avente ad oggetto
l’affidamento di lavori per il riammagliamento,
L’avvocato Claudio Guccione, fondatore di P&I - Studio Legale Guccione
& Associati, è Professore a contratto di Diritto delle Opere Pubbliche
all’Università La Sapienza di Roma (claudio.guccione@peilex.com).
L’Opinione legale
adeguamento, riqualificazione e messa in sicurezza di
strade provinciali. L’operatore economico secondo in
graduatoria impugnava il provvedimento di aggiudicazione
della gara in favore del consorzio classificatosi
primo innanzi al T.A.R. Napoli, contestandone la mancata
esclusione.
Con il primo motivo di ricorso, la società ricorrente sosteneva
che l’aggiudicatario non avrebbe potuto qualificarsi
quale consorzio stabile in quanto - indipendentemente
dal nomen iuris assunto nell’atto costitutivo e
dai requisiti di partecipazione - avente natura ed assetto
organizzativo-giuridico diversi dal tipo legale previsto
all’art. 45, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Come noto, la disposizione soprarichiamata, nel fornire
la definizione di consorzi stabili, ne individua anche
i requisiti strutturali: “I consorzi stabili sono formati da
non meno di tre consorziati (cd. requisito numerico)
che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi,
abbiano stabilito di operare in modo congiunto
nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
(cd. requisito teologico) per un periodo di tempo
non inferiore a cinque anni (cd. requisito temporale),
istituendo a tal fine una comune struttura di impresa
(cd. requisito strutturale)”.
Nel caso di specie, il ricorrente lamentava che il consorzio
fosse privo del requisito della “comune struttura
di impresa” rilevando, rispettivamente: l’assenza di
organico, la mancanza di un idoneo patrimonio per l’esercizio
dell’attività, la presenza di sole figure tecniche
in rapporto peraltro di collaborazione libero-professionale,
la mancanza di una sede operativa e di uno stabilimento
idonei per l’esercizio dell’attività di impresa,
nonché l’assenza di mezzi e/o strutture per lo svolgimento
autonomo dell’attività di impresa. A detta del ricorrente,
alla luce di detti elementi, il consorzio aggiudicatario
non avrebbe potuto operare in quanto tale, e
quindi partecipare alla realizzazione di lavori, ma limitarsi
a prestare solo assistenza amministrativa e tecnica
alle imprese consorziate.
Il T.A.R., con sentenza del 10 luglio 2020, n. 3003, respingeva
il ricorso per infondatezza di tutte le censure
proposte dalla società ricorrente. Con riferimento al
motivo di ricorso di cui sopra, il giudice osservava, in via
preliminare, che gli affidamenti in favore di un consorzio
possono essere svolti, indipendentemente dall’organizzazione
comune, anche da una sola delle imprese
consorziate. Difatti, ai sensi dell’art. 47, comma 2,
del Codice, “(…) i consorzi stabili eseguono le prestazioni
o con la propria struttura o tramite i consorziati
indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto,
ferma la responsabilità solidale degli stessi nei
confronti della stazione appaltante (…)”. La previsione
1-2/2022 leStrade
OSSERVATORIO NORMATIVO
n Decreto del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità sostenibili del 4 ottobre 2021, n. 204, recante “Regolamento
recante norme per la ripartizione dell’incentivo per le funzioni tecniche, di cui all’art. 113 del decreto legislativo
18 aprile 2016, n. 50”, pubblicato in G.U. Serie General n. 289 del 4 dicembre 2021.
n Decreto del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità sostenibili del 30 novembre 2021, recante “Trasferimento
dei fondi ai comuni al fine di consentire l’erogazione dei servizi di trasporto scolastico in conformità alle
misure di contenimento della diffusione del COVID-19”, pubblicato in G.U. Serie Generale n. 2 del 4 gennaio 2022.
appena richiamata, come precisato dal T.A.R., è stata
modificata prima dall’art. 30, comma 1, del D.lgs. 19
aprile 2017, n. 56 e, da ultimo, dal D.L. 18 aprile 2019
n. 32 (cd. “decreto Sblocca-cantieri”) proprio con l’intento
di chiarire i dubbi interpretativi relativi alla disciplina
dei consorzi stabili, nonché agevolare le imprese
nell’utilizzo di detto strumento pro-concorrenziale per
la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica.
Ciò premesso, il Collegio - avuto riguardo alla mancata
contestazione del possesso da parte dell’aggiudicatario
dei requisiti di partecipazione alla gara - respingeva
le argomentazioni avanzate dal ricorrente affermando
che elemento qualificante i consorzi stabili è l’esistenza
di una “comune struttura di impresa”, ossia di un’impresa
consortile intesa quale “complesso di rapporti
giuridici che consentono all’imprenditore di attingere
ai mezzi necessari e strumentali all’esercizio dell’impresa,
nonché la capacità dell’imprenditore medesimo
di organizzarli in modo da asservirli ad una nuova funzione
produttiva, diversa da quella delle singole imprese
consorziate, benché le stesse si offrano nel prestare
effettivamente i mezzi”. Più in particolare, secondo
la giurisprudenza formatasi sul tema, i consorzi stabili
sono entità soggettive astrattamente idonee ad operare
come autonome strutture di impresa ed eseguire, anche
in proprio, le prestazioni oggetto del contratto, secondo
quanto esplicitamente previsto nello statuto (cfr.
Cons. St., sez. III, 4 febbraio 2019, n. 865).
In altri termini, la natura giuridica di “stabilità” di un consorzio
può essere desunta solo attraverso l’esame delle
disposizioni statutarie e si sostanzia nell’effettiva disponibilità
giuridica dei mezzi e delle attrezzature necessarie
allo svolgimento dell’attività produttiva oppure proprio
nell’esistenza di un’impresa (o meglio, di un’azienda).
Sulla base di tale presupposto, e con riferimento al caso
di specie, il Tribunale concludeva nel senso che analizzando
il contenuto dell’atto costitutivo del concorrente,
esso recava la definizione di un modello organizzativo
del tutto coerente con lo schema normativo di riferimento,
ricorrendo di quest’ultimo: 1) il requisito numerico,
essendo costituito da sei imprese; 2) il requisito
temporale, essendo prevista una durata illimitata;
3) il requisito teologico, in quanto le imprese si impegnavano
espressamente di operare in modo congiunto;
4) il requisito strutturale, prevedendo lo statuto la
predisposizione da parte della società dei mezzi e delle
strutture per l’erogazione di servizi alle imprese socie,
siano essi rivolti all’estero o ai soci stessi.
La sentenza del Consiglio di Stato
L’impresa soccombente in primo grado proponeva appello
dinnanzi al Consiglio di Stato, il quale ha respinto
il ricorso, confermando le argomentazioni del T.A.R. e
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LS
fornendo nuove indicazioni in merito all’elemento qualificante
dei consorzi stabili.
Innanzitutto, il Collegio, richiamata la disciplina in materia,
precisa che il consorzio ha natura “di stabilità”
laddove possa essere considerato quale soggetto giuridico
autonomo, costituito in forma collettiva e con causa
mutualistica, che opera con le imprese facenti parte
dello stesso in modo organico e tale da poter giovare
dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle stesse,
secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa” e senza
necessità di ricorrere all’avvalimento. Di qui, nell’ambito
di una procedura ad evidenza pubblica, è il consorzio
(e non le singole imprese facenti parte dello stesso)
a partecipare alla procedura di gara e a stipulare
il contratto con la pubblica amministrazione, anche se
per l’esecuzione delle prestazioni si avvale delle imprese
consorziate.
In questa prospettiva, ai fini della concreta operatività
del consorzio stabile, elemento indefettibile dello stesso
è l’esistenza di una struttura di impresa (cd. “azienda
consortile”) idonea a consentire l’esecuzione in proprio,
e quindi senza l’ausilio delle strutture imprenditoriali delle
consorziate, delle prestazioni oggetto del contratto.
Peraltro, il Supremo Consesso osserva che l’azienda consortile
può essere conseguita in due modi differenti: mediante
la creazione ex novo di una struttura aziendale,
attribuendo al consorzio la capacità tecnico-professionale
necessaria per eseguire le prestazioni oggetto del
contratto, oppure facendo acquisire al consorzio la sola
disponibilità giuridica del personale e dei mezzi necessari,
sicché al momento possa avvalersi dell’azienda delle
consorziate e procedere con l’esecuzione del contratto.
Ebbene, secondo il Consiglio di Stato, l’alterità soggettiva
che deve caratterizzare il consorzio rispetto alle consorziate
non deve essere tale da imporre la nascita di un
soggetto completamente distinto dalle imprese e che necessariamente
porta all’esecuzione in proprio del contratto.
Difatti, come si è avuto modo di evidenziare, il tipo
legale del consorzio stabile è configurabile anche tutte
quelle volte in cui, in base alle disposizioni statutarie, il
consorzio possa attingere dalle sue consorziate i mezzi
e le strutture necessarie per l’esecuzione del contratto.
Di qui, la questione della natura giuridica di un consorzio
partecipante ad una procedura di gara può essere risolta
solo interpretando gli atti negoziali, l’atto istitutivo e l’eventuale
regolamento: il consorzio avente natura stabile
può dirsi legittimamente costituito laddove abbia causa
mutualistica e sia dotato di una “comune struttura di
impresa”, ossia di un’azienda propria oppure della possibilità
di attingere alle aziende delle singole consorziate.
In conclusione, “qualora dall’interpretazione delle clausole
statutarie si giunga a dire il soggetto collettivo istituito
dalle imprese conforme al tipo legale del consorzio
stabile di cui al codice dei contratti pubblici, ne discenderanno
tutti gli effetti che la legge prevede, ivi compreso
quello di poter nominare una o più tra le proprie
consorziate per l’esecuzione dell’appalto, quale che sia
l’effettivo livello di attuazione in concreto delle previsioni
statutarie”. nn
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L’Opinione legale