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Prof. Dr. Wolfgang Wiegand 1996/97 und SS 1997 Prof. Dr. Thomas Koller Vorlesung OR c) Ersatzansprüche (Schadenersatz) d) Rechtsnachteile 7. Kapitel: Die Leistungsstörungen - verbunden mit der Einführung in das Kaufrecht §32 Die besondere Bedeutung und Stellung der vertraglichen Störungsregeln Die Leistungsstörungen gehören zu den drei grossen Komplexen des Schuldrechts: (Konsens und Willensmangel, Leistungsstörungen und Mehrparteienbeziehungen). Eine besondere Schwierigkeit besteht darin, dass sich die zugehörigen Regeln sowohl im OR <strong>AT</strong> wie auch im OR BT finden lassen. Ausserdem stellt sich die Frage nach dem Verhältnis von Vertrags- und Deliktsrecht. §33 Die Nichterfüllung (Die nachträgliche Unmöglichkeit) 1. Vorbemerkungen 2. Art. 97 OR im Überblick a) Nichterfüllung/Vertragsverletzung Die Vertragsverletzung besteht darin, dass die geschuldete Leistung nicht erbracht wird und nicht erbracht werden kann. Von der Unmöglichkeit gibt es keinen festen Begriff, am ehesten liesse sich sagen, dass die Leistung unmöglich geworden ist, wenn sie nach vernünftigem menschlichen Ermessen nicht mehr geleistet werden kann. Daneben können verschiedene Fallgruppen unterschieden werden: • Physische Unmöglichkeit, wenn der zu leistende Gegenstand nicht mehr existiert. • Rechtliche Unmöglichkeit, wenn z.B. ein Veräusserungsverbot erlassen wurde. • Unmöglichkeit der persönlichen Leistung (objektiv). • Unmöglichkeit im Falle der Gattungsschuld, wenn die ganze Gattung untergegangen ist. • Wenn der Gegenstand inzwischen an einen andern weiterverkauft oder gestohlen wurde. • Unmöglichkeit im Falle des absoluten Fixgeschäftes bei verpasstem Erfüllungstermin (z.B. die Musikkapelle bei der Hochzeit). • Wenn das beharren auf Leistung rechtsmissbräuchlich erscheint, z.B. wenn die Leistung vom Schuldner nur noch unter starker Belastung erfolgen kann (Zumutbarkeit). Aber: „Die Einrede der leeren Gelbbörse ist unerheblich“. D.h. dass es grundsätzlich möglich ist, sich zu etwas zu verpflichten, was man unter Umständen nicht erfüllen kann. 30
Prof. Dr. Wolfgang Wiegand 1996/97 und SS 1997 Prof. Dr. Thomas Koller Vorlesung OR Die vom Gläubiger zu verantwortende Unmöglichkeit ist im OR nicht geregelt. Grundsätzlich bleibt in diesem Fall die Gegenforderung des Schuldners erhalten. Eine Lösung bietet das deutsche Recht in §324 BGB. Vgl. dazu: BGE 107 II 144 (K/S 12-4) Ebenso ist nicht geregelt, wenn die Unmöglichkeit von beiden Parteien (durch je eigene Handlungen usf.) zu verantworten ist. Vgl. dazu: [BGE 114 II 274] (K/S 17-13) b) Zurechenbarkeit des Unmöglichwerdens Bei der Zurechnung der Unmöglichkeit geht es um die Abgrenzung der Risikosphären von Gläubiger und Schuldner (Objektive Zurechnung von Risiken). Vgl. dazu: BGE 111 II 352 (K/S 18-9) Grundsätzlich gilt für die Zurechnung Art. 119 OR. Die Verschiedenen Gründe aus denen ein Schuldner die Unmöglichkeit zu verantworten hat sind geregelt in Art. 97 OR für das Verschulden, in Art. 101 OR für die Haftung für Hilfspersonen, in Art. 103 OR für Zufall und in Art. 208 II OR für Haftung ohne Verschulden. In Art. 97 OR ist nicht eigentlich das Verschulden angesprochen, sondern das Misslingen des Exkulpationsbeweises. Vermutungsweise wird das Verschulden des Schuldners angenommen, ausser er beweist das Gegenteil. (Beweisumkehr, anders als Art. 8 ZGB.) Dass der Schuldner zu beweisen hat, dass ihn keinerlei Verschulden trifft, ist insofern zu relativieren, als es denklogisch ausgeschlossen ist Negativa zu beweisen (negativa non sunt probanda). Vielmehr ist gemeint, dass der Schuldner seine konkrete Behauptung, weswegen er nicht zu leisten vermöge, zu beweisen hat. Er hat zu beweisen, dass er jede erdenkliche und zumutbare Sorgfalt angewandt hat, um den Schaden zu verhindern. Gemessen wird dies an einem objektiven Verschuldensmassstab, daran, was von einer durchschnittlichen Person in der jeweiligen Situation verlangt werden darf. Vgl. dazu: BGE 113 II 421 (K/S 26-8) c) Schaden Der Schaden - als wirtschaftlicher Wert - berechnet sich aus der Differenz zwischen hypothetischem Vermögen (Aktiven minus Passiven) ohne das schädigende Ereignis und dem Vermögen nach dem schädigenden Ereignis. Das hypothetische Vermögen lässt sich allerdings in verschiedener Weise berechnen: • das Vermögen nach korrekter Vertragserfüllung (Erfüllungsinteresse, positives Interesse) • das Vermögen wie wenn der Vertrag nie geschlossen worden wäre (negatives Interesse) Nicht jeder Schaden ist ersatzfähig, er muss den Gerechtigkeitsmassstäben des Gesetzes entsprechen (normativer Schaden). Nicht ersatzfähig ist z.B. unrechtmässig erworbenes Vermögen, Schaden in Form von staatlichen Bussen usf. 31
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