AT - Studentenverbindung Concordia Bern

Prof. Dr. Wolfgang Wiegand 1996/97 und SS 1997
Prof. Dr. Thomas Koller Vorlesung OR
Vgl. dazu: [BGE 103 II 102] (K/S 17-5)
Setzt der Gläubiger die Frist zu kurz an, hat der Schuldner die Möglichkeit, diese zu remonstrieren
und selber eine Frist vorzuschlagen (oder eine angemessene Frist zu verlangen).
Ansonsten gilt die Frist als vom Schuldner genehmigt. Er hat innert der angemessenen
Frist zu leisten.
Eine Frist ist ausnahmsweise nicht anzusetzen, insbesondere dann, wenn die Leistung
für den Gläubiger nutzlos geworden ist (Art. 108 I,2 OR), oder wenn es sich um ein relatives
Fixgeschäft gehandelt hat (Art. 108 I,3 OR).
Leistet der Schuldner nicht innerhalb der Nachfrist, so kann der Gläubiger entweder
weiterhin auf Erfüllung des Vertrages (und Verzugsschaden) beharren, oder er kann auf
die Leistung verzichten (1. Wahlrecht). Letzteres hat er dem Gläubiger unverzüglich zu
eröffnen. Dies hat die beidseitige Dispositionsfreiheit zur Folge: Der Schuldner braucht
nicht mehr zu leisten und der Gläubiger nicht mehr anzunehmen.
Mit dieser Erklärung übt der Gläubiger ein Gestaltungsrecht aus: Er ändert die Rechtslage
durch eine unwiderrufliche, bedingungsfeindliche, empfangsbedürftige, einseitige,
rechtsgeschäftliche Willenserklärung. Dies bedingt, dass beide (Gläubiger und Schuldner)
handlungsfähig sind.
Verzichtet der Gläubiger auf die Leistung, dann kann er entweder am Vertrag festhalten
und anstelle der Hauptleistung eine Sekundärleistung fordern, oder er kann vom Vertrag
zurücktreten (2. Wahlrecht). Dies ebenfalls ein Gestaltungsrecht (vgl. oben).
Vgl. dazu: BGE 107 II 144 (K/S 12-4) („Stuten“)
Es ist möglich, Mahnung, das 1. und 2. Wahlrecht zusammen wahrzunehmen. Auch
wenn somit - begriffsjuristisch betrachtet - für das zweite Gestaltungsrecht eine Bedingung
(die Nichterfüllung innert Nachfrist) gesetzt wird.
Vgl. dazu: [BGE 103 II 102] (K/S 17-5)
Hält der Gläubiger am Vertrag fest, dann schuldet er selbst weiterhin seine Leistung und
der Schuldner den Schadenersatz (Austauschtheorie). Nach der Differenztheorie, der
die h.L. folgt, werden die beiden Leistungen verrechnet: Die Leistung des Gläubigers
wird ebenfalls kapitalisiert und mit der sekundären Leistung und dem Schadenersatz des
Schuldners verrechnet.
Wer Schadenersatz fordert, hat nicht nur den Schaden zu beweisen, sondern auch, dass
er zu seiner eigenen Leistung in der Lage gewesen wäre.
Vgl. dazu: [BGE 111 II 156] (K/S 17-10)
Der Schadenersatz berechnet sich dann daraus, wie der Gläubiger finanziell dastünde,
hätte der Schuldner den Vertrag gehörig erfüllt (Erfüllungsinteresse = positives Interesse
= damnum emergens + lucrum cessans).
Vgl. dazu: [BGE 116 II 441] (K/S 17-16)
Kann sich der Schuldner exkulpieren (die Möglichkeit steht offen, auch wenn sie im
Gesetz nicht erwähnt ist), erhält der Gläubiger keinen Schadenersatz und kann insbe-
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