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echt & gesellschaftdie Bestätigung und Konkretisierungdes bislang vom EuGH aus Art 6 Abs2 EUV ermittelten Grundrechtsbestandeserheblichen Bestimmung 18 desals „Grundrechtecharta“ bekannt gewordenenTeils II des VVE sind Diskriminierungen„insbesondere wegendes Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe,der ethnischen oder sozialenHerkunft, der genetischen Merkmale,der Sprache, der Religion oder derWeltanschauung, der politischen odersonstigen Anschauung, der Zugehörigkeitzu einer nationalen Minderheit, desVermögens, der Geburt, einer Behinderung,des Alters oder der sexuellen Ausrichtung“und wegen der Staatsangehörigkeit(Abs 2) verboten. 19 Aufgrundder nicht enumerativen Aufzählungder verpönten Gründe für Ungleichbehandlungen(arg „insbesondere“) könnenauch Ungleichbehandlungen ausanderen als den erwähnten Gründen(zB Nikotinsucht) dem sachlichen Anwendungsbereichvon Art II-81 VVEunterfallen.Bei der Frage, ob Ungleichbehandlungeneiner Rechtfertigung zugänglichsind, ist zu differenzieren. Die Namhaftmachungeines sachlichen Grundes wirdbei bestimmen Merkmalen (Behinderung,Alter) als Rechtfertigung denkbarsein; bei anderen Merkmalen, namentlichRasse, ethnischer Herkunft und sexuellerAusrichtung, werden vorgebrachteRechtfertigungen indes in der Regel alsper se unsachlich zurückzuweisen sein.An die Prüfung der Sachlichkeit hat einerigide Verhältnismäßigkeitsprüfung desRechtfertigungsgrundes anzuschließen,in deren Rahmen geklärt wird, ob diepunktuelle Ungleichbehandlung zumSchutze anderer gemeinschaftsrechtlichgeschützter Güter unerlässlich ist. 203.2. Nikotinsucht als Krankheit oderBehinderungNeben dem Rückgriff auf die Grundrechtechartaund ihre offene Konzepti-sich bei Deutung von Nikotinsucht alsKrankheit bzw Behinderung weitere Begründungswegefür eine Unrechtmäßigkeitder Rauchendendiskriminierung.Erstens lässt sich ausgehend von derFeststellung, dass Nikotinsucht Krankheitswerthat und mithin trotz der regelmäßigenBeteuerung von Rauchenden,sie griffen aus persönlicher Entscheidungzur Zigarette, eine Krankheit kausalfür das Rauchen ist, argumentieren,dass Rauchende dem formal unverbindlichenaber rechtserheblichen Art II-81VVE unterfallen. Da Art II-81 VVE,wie oben ausgeführt, die verbotenenDiskriminierungstatbestände nicht enumerativaufzählt, kann die Diskriminierungaufgrund einer Krankheit alsungeschriebener Tatbestand hineingelesenwerden. 21 Sollte das Rauchen selbsttrifft dies auf die in einem kausalenNexus stehenden Folgeerkrankungen 22regelmäßig zu. Die negativen gesundheitlichenFolgen des Rauchens zeitigendaher grundrechtsdogmatisch das positiveErgebnis eines erhöhten Diskriminierungsschutzesfür Rauchende.In diesem Zusammenhang kann dieFrage gestellt werden, was Nikotinsuchtvon anderen Zivilisationskrankheitenunterscheidet. Das von dem irischenCall Center vorgebrachte Argument,Rauchende würden aufgrund des vonihnen ausgehenden starken Tabakgeruchsdas Arbeitsklima negativ beeinträchtigen,kann nur begrenzt rechtlichreleviert werden. Auch Stellenanzeigen,die Personen mit palmarer, plantareroder axillärer Hyperhidrose 23 ex anteausschließen, würden wohl als diskriminierendwahrgenommen werden.Zweitens könnte Nikotinsucht als„Behinderung“ iSd Art 13 Abs 1 EGVund des Art II-81 VVE interpretiertwerden. Während dies prima facie abwegigerscheint, lassen sich dem Rechtmancher Mitgliedstaaten durchaus entsprechendeHinweise entnehmen. Dasirische Gleichheitstribunal („EqualityTribunal“), welches auch im Falle einerBeschwerde eines abgelehnten Rauchendengegen das Call Center „DotcomDirectories“ sachlich kompetentgewesen wäre, hat mehrfach festge- lity“in den Employment Equality Actsvon 1998 und 2004 sehr breit sei. 24Personen, die an Alkoholsucht leiden,seien ebenso als „disabled“ iSd irischenAntidiskriminierungsregeln zu betrachten25 wie Arbeitswerbende, die in einemMaße übergewichtig sind, dass einekrankhafte Adipositas vorliegt. 26 Nachder irischen Rechtsordnung ist es dahernicht gänzlich undenkbar, dass aucheine besonders schwere Nikotinsuchtals Behinderung angesehen wird.Erstmals äußerte sich der EuGH imFall Chacón Navas 27 zum Begriff derBehinderung im Sinne der RL 2000/78/EG über die Gleichbehandlung in Beschäftigungund Beruf. Die GroßeKammer führte aus, das „Behinderung“Bestimmung aber auch nicht in das innerstaatlicheRecht verweise, weshalbder Begriff autonom und einheitlichauszulegen sei. 28 „Behinderung“ imSinne der RL umfasse eine „Einschränkung,die insbesondere auf physische,geistige oder psychische Beeinträchtigungenzurückzuführen ist und die ein18) Calliess führt unter Bezugnahmeauf GA Tizzano (NZA2001, 827, Rn 26 ff) aus, dassdie Grundrechtscharta ungeachtetihrer formalen Unverbindlichkeitaufgrund ihrer feierlichen Bestätigungdurch den EuropäischenRat von Nizza, das EuropäischesParlament, den Rat und die Kommissionin grundrechtsrelevantenVerfahren „nicht mehr ignoriertwerden kann“ (Calliess in Ehlers,EuGR (2005) § 20 Rn 35).19) Hervorhebung durch den Verf.20) Kingren in Ehlers, EuGR(2005) § 18 Rn 19.21) Diese Argumentation wirdbestätigt durch Parallelen im nationalenRecht. Nach österreichischemArbeitsrecht etwa istes dem Arbeitgeber im Rahmenvon Bewerbungsgesprächen nichtgestattet, nach Krankheiten zufragen, die keinen unmittelbaren Auf welche Krankheiten dies zutrifft,ist im Rahmen einer Abwägungzwischen den Persönlichkeitsrechten(§§ 16 ff ABGB) desArbeitnehmenden und den Informationsinteressendes Arbeitgebendenzu beurteilen. So auchReissner, Arbeitsrecht (2003)127, der ein Fragerecht nach demGesundheitszustand nur dannbejaht, wenn eine Gesundheitsgefährdungfür andere Personenim Arbeitsbereich des erkranktenArbeitnehmenden besteht.22) ZB Lungen-, Mundhöhlen-,Kehlkopf- oder Luftröhrenkrebs,Arteriosklerose oder erhöhteSchlag- oder Herzanfallneigung.23) Das Krankheitsbild einer fokalenHyperhidrose besteht in dererhöhten Schweißproduktion anbestimmten Körperregionen, zB(plantar) („Schweißfüße“) undAchseln (axillär), was zu einem bemerkbarenSchweißgeruch führenkann (vgl http://www.netdoktor.at/krankheiten/fakta/hyperhidrose.htm(15.1.2007)).24) Legal Island, Can Irish EmployersLawfully Advertise forNon-Smokers Only?, http://www.legal-island.com/employment/news_details.cfm?news_key=736&website_key=1 (11.8.2006).25) Irish Equality Tribunal, AComplainant v Café Kylemore,DEC-S2002/024.26) Irish Equality Tribunal, AHealth Service Employee v HSE,DEC-E2006/013.27) EuGH 11.7.2006, Rs C-13/05,Sonia Chacón Navas v Eurest ColectividadesSA.28) EuGH, Chacón Navas, Rn 39-40, 42.juridikum 2007 / 2 Seite 69

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