HR_Today_6&7_2022

THEMA
Arbeit und Recht
DIE KÜNDIGUNGSFRIST
UND IHRE BERECHNUNG
HÄUFIGE «KNACKNÜSSE» BEI DER FRIST FÜR DIE ORDENTLICHE KÜNDIGUNG
BETREFFEN DIE ZUSTELLUNG DER KÜNDIGUNG. AB WANN DIESE GILT UND WIE SICH
EINE ERKRANKUNG EINES MITARBEITENDEN AUF DIE KÜNDIGUNGSFRIST AUSWIRKT.
Gastbeitrag: Philipp Meier Schleich
Philipp Meier Schleich
ist Rechtsanwalt und
Partner bei LANTER
Anwälte & Steuerberater.
Er berät und
vertritt Unternehmen
und Privatpersonen in
allen arbeitsrechtlichen
Belangen. lanter.biz
Damit eine ordentliche Kündigung auf den beabsichtigten
Termin wirksam ist, muss sie dem Empfänger vor Beginn der
Kündigungsfrist «zugehen». 1 Dieser Zugang wirft in der Praxis
immer wieder Fragen auf. Problemlos ist eine mündliche
Erklärung oder eine persönliche Übergabe des Kündigungsschreibens
an den Empfänger. In diesen Fällen findet der
Zugang sofort und ohne Verzögerung statt.
Verzögerter Zugang
In anderen Fällen erfolgt der Zugang später, nämlich wenn
die Erklärung in den «Machtbereich» des Empfängers (wie
etwa dessen Briefkasten) gelangte und nach Treu und Glauben
angenommen werden darf, der Empfänger habe die
Möglichkeit zur Kenntnisnahme gehabt. So gilt ein am Sonntag
in den Briefkasten des Empfängers eingeworfenes Kündigungsschreiben
normalerweise frühestens am Montag als
zugestellt. Sonderregeln gelten, wenn das Kündigungsschreiben
per eingeschriebenem Brief verschickt wurde, der Postbote
den Empfänger aber nicht zu Hause antraf und daher
eine Abholungseinladung hinterliess. Hier wird meist angenommen,
dass der Zugang an jenem Tag erfolgte, ab dem
der Brief bei der Post zur Abholung bereit lag. Das ist in der
Regel der erste Werktag nach dem Zustellversuch.
Etwas anderes gilt, wenn der Empfänger – etwa wegen eines
Spitalaufenthalts oder einer Ferienreise – nicht in der Lage
ist, Kenntnis vom Kündigungsschreiben zu erlangen, und der
Kündigende davon wusste. Dann muss anhand der Umstände
bestimmt werden, ab welchem Zeitpunkt man nach Treu und
Glauben annehmen darf, der Empfänger habe vom Schreiben
Kenntnis erlangen können.
Diese Fristen können durch eine schriftliche Abrede, einen
Normalarbeits- oder einen Gesamtarbeitsvertrag abgeändert
werden, wobei eine Herabsetzung der Frist auf unter einen
Monat einzig durch einen Gesamtarbeitsvertrag und nur für
das erste Dienstjahr erfolgen darf (Artikel 335 Absatz 2 OR).
Gilt die gesetzliche Regelung, fragt sich bei den Übergängen
vom ersten zum zweiten und vom neunten zum zehnten Dienstjahr,
welche Kündigungsfrist zur Anwendung kommt. Gemäss
Rechtsprechung ist der Zeitpunkt des Kündigungszugangs beim
Empfänger entscheidend. Das heisst: Erfolgt der Zugang noch
vor Ende des ersten Dienstjahrs, gilt die Frist des ersten Dienstjahrs,
die nur einen Monat beträgt – auch wenn die Frist in das
zweite Dienstjahr «hineinragt» und das Ende des Arbeitsverhältnisses
somit in diesem zu liegen kommt.
Achtung bei Arbeitsunfähigkeit
Eine weitere Konstellation, die in der Praxis oft zu Fragen führt:
Der Arbeitnehmende wird für eine gewisse Zeit arbeitsunfähig,
nachdem der Arbeitgebende gekündigt hat. Für den Fall, dass
«der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit
oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung
verhindert ist», statuiert das Gesetz bei nach der Probezeit ausgesprochenen
Arbeitgeber-Kündigungen eine Sperrfrist, deren
Dauer vom Dienstjahr abhängt. (Artikel 336c Absatz 1 lit. b OR):
Dienstjahr
Sperrfrist
1 30 Tage
2 bis 5 90 Tage
≥ 6
180 Tage
1
Zu weiteren Voraussetzun­
Grenzfälle bei der Fristdauer
Hinsichtlich der Dauer der Frist für die ordentliche Kündigung
nach der Probezeit enthält das Gesetz eine Regelung, die auf
die Anzahl Dienstjahre abstellt (Artikel 335c Absatz 1 Obligationenrecht,
OR):
Dienstjahr
Kündigungsfrist
1 1 Monat*
Tritt eine Sperrfrist ein, nachdem eine Kündigung ausgesprochen
wurde, bewirkt diese eine Unterbrechung der Kündigungsfrist,
wenn sie bis dahin noch nicht abgelaufen ist
(Artikel 336c Absatz 2 OR). Gilt für die Beendigung des
Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, wie das Monatsende, und
fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist
zusammen, verlängert sich diese Frist bis zum nächstfolgenden
Endtermin (Artikel 336c Absatz 3 OR).
6&7 | 2022
gen wie allfälligen Formvorschriften
siehe beispielsweise
«Stolpersteine bei der
ordentlichen Kündigung»,
HR Today 04/2014.
2 bis 9 2 Monate*
≥ 10
* je auf Ende eines Monats
3 Monate*
Rückrechnung vom Endtermin
Hier fragt sich zunächst, ob und wie die Kündigungsfrist
unterbrochen wird. Gemäss neuerer Rechtsprechung
bestimmt sich die Kündigungsfrist durch Rückrechnung vom
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