HR_Today_6&7_2022

Arbeit und Recht
THEMA
ursprünglichen Endtermin. Zur Illustration wird
von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen, das
unter Einhaltung einer einmonatigen Frist auf
Monatsende gekündigt werden kann. Wird am
15. Mai auf den 30. Juni gekündigt, kommt die
Kündigungsfrist auf den Zeitraum 1. bis 30. Juni
zu liegen. Eine Arbeitsunfähigkeit kann daher erst
ab dem 1. Juni die Sperrfrist auslösen und einen
Unterbruch der Kündigungsfrist bewirken. Ist der
Arbeitnehmende aber während der Kündigungsfrist
arbeitsunfähig, so steht die Kündigungsfrist
während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit still,
solange nicht die Dauer der Sperrfrist überschritten
ist. Ist der Arbeitnehmende also beispielsweise
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vom 11. Juni bis und mit 20. Juni arbeitsunfähig,
steht die Kündigungsfrist während dieser zehn Tage
still und läuft erst am 21. Juni weiter. Das hat zur
Folge, dass die Kündigungsfrist erst 10 Tage später
abläuft, also am 10. Juli statt am 30. Juni. Hinzu
kommt, dass im Beispielfall das Monatsende als
Endtermin festgelegt ist. Deshalb geht das Arbeitsverhältnis
gestützt auf Artikel 336c Absatz 3 OR
nicht am 10. Juli, sondern erst am Monatsende und
somit am 31. Juli zu Ende. Wichtig zu wissen: Eine
weitere Arbeitsunfähigkeit während dieser «zusätzlichen»
Verlängerungsphase aufgrund eines Endtermins
beziehungsweise aufgrund von Artikel 336c
Absatz 3 OR (wie hier vom 11. Juli bis zum 31. Juli)
kann keine Sperrfrist mehr auslösen, zumal die
Kündigungsfrist ja schon abgelaufen ist.
Zusätzliches Kopfzerbrechen kann die folgende
Konstellation bereiten: Eine Arbeitsunfähigkeit,
welche die Kündigungsfrist unterbricht, zieht sich
in das nächste Dienstjahr, für das eine andere
Sperrfrist gilt. Das kann beim Übergang vom
ersten zum zweiten Dienstjahr, oder aber jenem
vom fünften zum sechsten Dienstjahr geschehen
(siehe Tabelle). Hier wird mehrheitlich angenommen,
dass die kürzere Sperrfrist massgebend ist,
wenn die Kündigungsfrist nach dem durch die
Sperrfrist eingetretenen Unterbruch noch im
alten Dienstjahr abläuft. Eine allfällige zusätzliche
Verlängerung aufgrund von Artikel 336c
Absatz 3 OR zum Endtermin bleibt insofern unbeachtlich.
Ist die Kündigungsfrist im alten Dienstjahr
aber noch nicht abgelaufen, kommt die
längere Sperrfrist zum Tragen, wobei die Dauer
der im alten Dienstjahr «verbrauchten» Sperrfrist
angerechnet wird.
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SÄMTLICHE HAUPT- UND NEBENTÄTIGKEITEN BEIM GLEICHEN
ARBEITGEBENDEN UNTERSTEHEN DEM BVG-OBLIGATORIUM
Rechtsanwältin Sonja
Stark-Traber, LL.M.,
Sozialversicherungsfachfrau
mit eidgenössischem
Fachausweis,
ist Partnerin in der
Wirtschaftsanwaltskanzlei
Suter Howald
Rechtsanwälte in Zürich
und sowohl beratend als
auch prozessierend im
Arbeits- und Sozialversicherungsrecht
tätig.
suterhowald.ch
BGE 9C_31/2021, Urteil vom 14. April 2022 (zur Publikation
vorgesehen)
Das Urteil
Arbeitnehmer A. war von 2011 bis 2017 als Sozialarbeiter in
einem 100-Prozent-Pensum tätig und bei der BVK Personalvorsorge
des Kantons Zürich in der beruflichen Vorsorge
versichert. In den Jahren 2013 bis 2015 arbeitete er zugleich
in einem geringen Pensum als sozialpädagogischer Familienbegleiter.
Für diese Nebentätigkeit wurden ihm vom Lohn
keine BVG-Beiträge abgezogen. Für beide Tätigkeiten war A.
beim Kanton Zürich angestellt.
A. klagte beim Sozialversichersicherungsgericht des Kantons
Zürich auf Entrichtung der ordentlichen BVG-Beiträge auf
seinem Nebenverdienst. Das Sozialversicherungsgericht wies
die Klage gestützt auf Art. 1j Abs. 1 lit. c BVV2 ab. Nach dieser
Bestimmung sind Arbeitnehmende, die nebenberuflich
tätig und für eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch
versichert sind, oder im Hauptberuf eine selbständige
Erwerbstätigkeit ausüben, der obligatorischen Versicherung
gemäss BVG nicht unterstellt. Das Sozialversicherungsgericht
befand, diese Regelung gelte auch im Fall von Mehrfachbeschäftigungen
beim gleichen Arbeitgebenden, die in keinem
Zusammenhang zueinander stünden.
Das Bundesgericht wiederum hiess die von A. gegen den
Entscheid erhobene Beschwerde gut. Grund für den Erlass
von Art. 1j Abs. 1 lit. c BVV2 sei es gewesen, so weit wie möglich
zu verhindern, dass Arbeitnehmende, die im Dienste
mehrerer Arbeitgebenden stehen, für jede Tätigkeit der obligatorischen
beruflichen Vorsorge unterstellt würden. Das
würde bei den beteiligten Vorsorgeeinrichtungen einen nicht
unerheblichen administrativen Aufwand verursachen, der bei
geringfügigen Nebenerwerbstätigkeiten in keinem Verhältnis
zum verbesserten Vorsorgeschutz des Arbeitnehmenden
stünde. Dieser Zweckgedanke komme jedoch nicht zum
Tragen, wenn ein Arbeitnehmender beim gleichen Arbeitgebenden
mehrere Tätigkeiten ausübe. In diesen Fällen sei
jeweils dieselbe Vorsorgeeinrichtung zuständig, womit der
Mehraufwand für die Versicherung kaum ins Gewicht falle.
Weiter sei auch auf die nicht unerhebliche Missbrauchsgefahr
hinzuweisen, die bestünde, wenn die aus verschiedenen Tätigkeiten
erzielten Löhne beim gleichen Arbeitgebenden nicht
kumuliert würden. Ein Arbeitgebender könnte damit durch
Abschluss mehrerer Arbeitsverträge mit demselben Arbeitnehmenden
Arbeitsverhältnisse schaffen, die den Mindestlohn
für die obligatorische Versicherung gemäss BVG nicht erreichen,
und auf diese Weise das BVG-Obligatorium ganz oder
teilweise umgehen.
Daraus folgt gemäss Bundesgericht, dass in Fällen, in denen
ein Arbeitnehmender beim gleichen Arbeitgebenden sowohl
im Haupt- als auch im Nebenerwerb tätig ist, Art. 1j Abs. 1
lit. c BVV2 keine Anwendung findet. Vielmehr sind in diesen
Fällen die erzielten Löhne in Anwendung von Art. 2 Abs. 1 BVG
zusammenzurechnen.
Konsequenz für die Praxis
Soweit ein Arbeitnehmender für seine hauptberufliche Tätigkeit
obligatorisch in der beruflichen Vorsorge versichert ist, unterstehen
allfällige Nebentätigkeiten nicht dem BVG-Obligatorium
(Art. 1j Abs. 1 lit. c BVV2). Falls für die Nebentätigkeit keine freiwillige
Versicherung gemäss Art. 46 BVG abgeschlossen wird,
ist der erzielte Nebenverdienst deshalb nicht BVG-beitragspflichtig.
Das Bundesgericht stellte mit dem vorliegenden Entscheid
jedoch klar, dass das nicht gilt, wenn die Mehrfachbeschäftigung
durch den gleichen Arbeitgebenden erfolgt. In diesem Fall sind
BVG-Beiträge auf dem gesamten Verdienst zu entrichten. Arbeitgebende,
die mehr als ein Arbeitsverhältnis mit dem gleichen
Arbeitnehmenden eingehen, sollten deshalb sicherstellen, dass
die BVG-Beiträge auf dem gesamten Lohn entrichtet werden,
um spätere Nachforderungen zu vermeiden.
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