Lessico - Administration

unal admettait que la clause selon laquelle
le client doit présenter ses objections aux
opérations effectuées sur son compte ou est
réputé les accepter, est opposable au client
dans le cadre de l’exécution du mandat de
gestion qu’il a pu confier.
Dans le cas d’espèce, le mandat de gestion
prévoyait des investissements uniquement en
valeurs cotées en bourse sans opérations spéculatives.
Or, des actions d’une société non
cotée avaient été achetées. L’action en indemnisation
du client a été rejetée au motif
que le client avait ratifié les transactions
effectuées et ne pouvait plus invalider sa ratification,
compte tenu du passage du temps. 5)
On rappellera que la ratification par le
client peut avoir lieu par actes concluants du
seul fait de son absence de réaction à la notification
des opérations – celle-ci peut d’ailleurs
valablement avoir lieu banque restante
6) – et que le client peut certes remettre
en question la ratification; il doit le faire au
plus tard dans le délai d’un an de l’article 31
du code des obligations (CO) à partir du moment
où il s’aperçoit qu’il a été victime d’un
vice de la volonté. Il ne peut simplement rester
passif. Bien évidemment, le client doit
établir que les conditions d’un vice de la volonté
sont réalisées.
La solution peut apparaître rigoureuse;
elle se justifiait dans le cas jugé par le Tribunal
fédéral compte tenu de la qualité d’investisseur
clairement averti du client. Ce dernier
avait, à un certain moment, très clairement
compris ce qui s’était passé et n’avait formulé
aucun grief. La banque gérante était en droit
de se fier à sa passivité.
Le tribunal a néanmoins pris soin de préciser
que la solution donnée au litige ne modifiait
pas le principe selon lequel le client n’était
pas tenu d’analyser la gestion pratiquée par la
banque pour rechercher activement des violations
du mandat. 7)
Le devoir d’information est souligné
Dans un arrêt du 5 juillet 2005 (4C.51/2005),
le Tribunal fédéral a souligné l’importance du
devoir d’information du gérant de fortune visà-vis
du client avant l’octroi d’un mandat de
gestion, ce pour s’assurer que la gestion qui
sera pratiquée corresponde bien au profil du
client. 8) Cet arrêt mérite d’être souligné puisque
pendant longtemps la jurisprudence a
évoqué le devoir d’information uniquement
dans le cadre de l’activité execution only. 9) Il
est vraisemblable que, peu à peu, les gérants
de fortune devront assumer des obligations
d’informations préalables vis-à-vis de leurs
clients identiques à celles à la charge du médecin
dans les rapports avec les patients.
Le Tribunal fédéral a, à nouveau, souligné
dans cet arrêt la nécessité pour la banque de
pouvoir démontrer l’existence et le contenu
des indications qu’elle a pu fournir au client
et ce de manière convaincante. 10) La banque
a indiscutablement intérêt à ce que les gestionnaires
rédigent des notes dans lesquelles
ils relatent le contenu de leurs conversations
avec les clients.
Préjudice ou non?
Toute action en indemnisation du client contre
sa banque présuppose que le client ait
subi un préjudice. Le préjudice doit représen-
5) «Da der Kläger nicht innerhalb eines Jahres nach Kenntnis des Vertragsverstosses gegen den Kauf der Z.-
Aktien remonstrierte, kann er sich gemäss Art. 31 OR nicht mehr auf einen Irrtum bezüglich der
Genehmigung berufen.» (considérant 2)
6) Voir, même si l’arrêt concerne l’exécution d’ordres de virement, 30 mai 2005, 4C.378/2004.
7) «Zu berücksichtigen ist jedoch, dass ein in Anlagegeschäften unerfahrener Bankkunde nicht gehalten ist,
Investitionen des Vermögensverwalters selber auf ihr Risiko hin zu analysieren, da er – mangels anderer
Information – darauf vertrauen darf, dass der Vermögensverwalter sich an die vereinbarte Anlagestrategie hält
und Anlagen mit einem entsprechenden Risikopotenzial tätig.» (considérant 2.3; voir aussi 3 décembre 2004,
4C.18/2004, considérant 1.8)
8) Voir également 2 mai 2005, 4C.459/2004, considérant 2.1 et 3 décembre 2004, 4C.18/2004, considérant 1.8.
Le droit et la gestion de fortune 157