Lessico - Administration

d’objectivation – l’objectivation résultant ici
de l’application des règles de la bonne foi –
dans un contexte donné: l’objet du contrat.
Ainsi, dans l’examen de la faute, le comportement
attendu du professionnel ou du spécialiste
sera jugé plus sévèrement que celui
de l’amateur ou du généraliste.
Une constatation s’impose: le comportement
diligent du mandataire est aussi bien au
cœur de l’objet du mandat que de la notion
de faute.
Exclusion de responsabilité:
le système légal
L’article 99 alinéa 1 CO pose le principe selon
lequel celui qui a violé une obligation
contractuelle répond de toute faute, peu importe
le type – intention ou négligence – et le
degré – légère ou grave – de la faute. Les
exceptions à ce principe sont nombreuses.
Elles résultent soit directement de la loi 30) , soit
de dérogations conventionnelles. Ces dernières
sont licites, en application du principe
de la liberté contractuelle (article 19 alinéa 1
CO), pour autant qu’elles respectent les normes
légales impératives (article 19 alinéa 2
CO). Parmi celles-ci figurent notamment les
articles 100 et 101 alinéa 2 et 3 CO.
A teneur de l’article 100 alinéa 1 CO est
nulle toute exclusion de responsabilité pour
dol ou faute grave du débiteur personnellement
ou d’un organe s’il s’agit d’une personne
morale. L’alinéa 2 de cette même disposition
permet au juge de tenir pour nulle
une clause qui exclurait la faute légère du débiteur
ou de l’un de ses organes, pour autant
que la responsabilité résulte de «l’exercice
d’une industrie concédée par l’autorité». Le
Tribunal fédéral considère que l’exploitation
d’une banque, dès lors qu’elle est soumise à
l’obtention d’une autorisation délivrée par la
Commission fédérale des banques (autorisation
de police) doit être assimilée à l’exercice
d’une industrie concédée par l’autorité. 31) Ce
raisonnement devrait s’appliquer à l’activité
de négociant, dont l’exercice est soumis au
même type d’autorisation et de surveillance
que l’activité bancaire. 32) La jurisprudence n’a,
à ce jour, pas eu l’occasion de le confirmer.
En dérogation au principe posé à l’alinéa
précédent, l’alinéa 2 de l’article 101 CO permet
au débiteur de se libérer par avance de
sa responsabilité dérivant du fait de ses auxiliaires,
que ceux-ci aient commis une faute
grave ou légère. Cependant, si la responsabilité
découle de «l’exercice d’une industrie
concédée par l’autorité», seule l’exclusion de
responsabilité pour faute légère de l’auxiliaire
est licite.
Ainsi, le mandat de gestion de fortune
exercé par une banque – ou un négociant
ne pourra valablement exclure que la responsabilité
pour faute légère d’un auxiliaire. En
cas de faute légère d’un organe de la banque,
une pareille exclusion pourrait être tenue
pour nulle par le juge.
Si le mandat est confié à un gérant indépendant,
il pourra – pour autant qu’il ne soit
pas négociant 33) – exclure sa responsabilité
pour sa faute légère ou pour la faute légère
de l’un de ses organes. Il pourra également
exclure sa responsabilité pour toute faute de
ses auxiliaires.
30) Cf. not. art. 248 al. 1 CO; art. 538 al. 1 CO.
31) ATF 112 II 450/JdT 1987 I 91.
32) Dans le même sens CR-CO L. Thévenoz, N. 27 ad art. 100 CO, qui conditionne l’application de 100 al. 2
CO à l’impossibilité pour les clients de négocier la teneur des clauses exclusives de responsabilité.
Le droit et la gestion de fortune 167