Lessico - Administration

ligence accru. La tendance jurisprudentielle
va très clairement dans ce sens: «Les personnes
ou entreprises qui s’occupent professionnellement
d’opérations d’investissement, sont
soumises à un devoir d’information particulier
lors de l’élaboration et de l’exécution de
contrats de gestion de fortune. [...] Un
conseiller ou intermédiaire en investissement,
qui exerce son activité en vue ou dans le cadre
de la gestion de fortune, est soumis à côté
du devoir d’information sus mentionné à un
devoir de conseil et de mise en garde, dont la
source commune se trouve dans le devoir de
diligence et de fidélité tiré des règles du mandat
(article 398 alinéa 2 CO).» 40)
Plus récemment, le Tribunal fédéral a
expressément reconnu qu’accepter un mandat
de gestion de fortune alors que l’on ne
dispose pas des compétences et de l’organisation
nécessaires pour l’assumer, constitue déjà
une violation de l’obligation de diligence. 41)
Le client qui veut mettre en cause la responsabilité
de son gérant doit établir la violation
par celui-ci de l’une de ses obligations, le
plus souvent de son obligation de diligence.
42) Le client doit établir que son gérant n’a
pas eu le comportement adéquat, celui que
tout client est en droit d’attendre d’un gérant
de fortune professionnel, dans une situation
similaire. Cette démonstration faite, le gérant
peut-il encore se libérer en prouvant qu’il n’a
commis aucune faute, pas même une négligence,
comme le lui permet l’article 97 alinéa
1 CO?
L’examen des décisions du Tribunal fédéral
démontre que, dans les obligations de
moyens, une fois que la violation de l’obligation
de diligence est établie, la preuve libéra-
170 Le droit et la gestion de fortune
toire de l’absence de toute faute est pratiquement
systématiquement vouée à l’échec. 43) En
cela on peut suivre les auteurs qui soutiennent
que chaque fois que le gérant viole son
devoir de diligence ou de fidélité, il remplit
l’aspect objectif de la faute. 44)
Peut-être le gérant de fortune pourra-t-il
cependant démontrer que sa faute n’est que
légère et se prévaloir ainsi d’une clause de
responsabilité limitée à la faute grave? On a
vu que le seuil minimal de diligence attendue
d’un gérant de fortune était concrétisé par les
standards de la profession. Adopter un comportement
qui ne répond pas à ce seuil, être
en dessous des standards professionnels,
n’est-ce pas grave par définition?
C’est la position soutenue par certains auteurs.
45) Dans son arrêt du 15 septembre 2004,
le Tribunal fédéral répond, in abstracto, par
la négative. La simple violation du contrat, de
l’obligation de diligence sous l’une de ses
formes, ne permet pas de conclure automatiquement
à l’existence d’une faute, même
moyenne. Le principe semble clair. Cependant
si, en pure théorie, violation du contrat
et faute sont deux conditions distinctes de la
responsabilité du mandataire, de la réalisation
de la première les tribunaux déduisent le
plus souvent l’existence et le degré de la seconde.
Le raisonnement du Tribunal fédéral,
dans son arrêt du 15 septembre 2004 illustre
cet enchaînement. 46)
Ainsi, l’évolution jurisprudentielle tendant
à augmenter le niveau de diligence attendu
d’un gérant professionnel a pour conséquence
de baisser le seuil de la faute grave et
donc de diminuer l’efficacité des clauses restrictives
de responsabilité. Cette conséquence
40) ATF 124 III 15 cité dans sa traduction in SJ 1998 689.
41) ATF du 15 septembre 2004 (n. 1).
42) Ainsi que cela ressort du passage cité supra de l’ATF 124 III 155 (n. 41) la distinction entre les devoirs
découlant de l’obligation de diligence et ceux découlant de l’obligation de fidélité n’est pas claire.
43) ATF 117 II 563, 567, voir aussi TF in SJ 2002 I 209.
44) On rappellera que l’aspect subjectif de la faute est la capacité de discernement au sens de l’art. 16 CCS.
Dans les cas qui se présentent en matière de gestion de fortune, elle n’est jamais discutée.
45) A. Bizzozero, op. cit. (n. 3) p. 179.
46) TF du 15 septembre 2004 (n.1), consid. 2.4.