Onderzoek naar de samenwerking van gemeente Nuenen c.a. met ...

6. In een arrest uit 2001 heeft het Hof van Justitie van de EG bepaald dat Franse woningbouwverenigingen
aanbestedende diensten zijn. Zowel het Hof van Justitie als de Nederlandse rechtspraak heeft zich nog
niet over de vraag of Nederlandse woningbouwverenigingen kunnen worden gekwalificeerd als
aanbestedende dienst gebogen. Uit de literatuur kan worden afgeleid dat er goede gronden zijn om aan
te nemen dat dit wel het geval is. De koepelorganisatie van de woningcorporaties Aedes en de minister
van VROM zijn deze mening echter niet toegedaan.
7. De positie van de gemeente in het kader van woningbouw is ook bijzonder. De gemeente zal immers
nooit zelf direct als opdrachtgever voor woningbouw fungeren. Wel wordt de gemeente geacht een
regiefunctie te vervullen en heeft de gemeente soms grondposities.
8. Uitgangspunt is de publiekrechtelijke rol van de gemeente. Ten aanzien van de realisatie van dergelijke
projecten primair in het kader van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, de Woningwet en de
milieuwetgeving. Over het algemeen geldt als uitgangspunt dat een gemeente de publiekrechtelijke weg
bij voorkeur dient te volgen boven een privaatrechtelijke weg. Concreet betekent dit in feite dat wat er
gebouwd kan en mag worden voort dient te vloeien uit het bestemmingsplan, dan wel alleen uit een
ruimtelijke afweging. In de praktijk komt dit vaak neer op een afwijking van het bestaande
bestemmingsplan via een zgn. artikel 19.1 WRO-procedure.
9. Het is ongewenst dat er privaatrechtelijke overeenkomsten worden gesloten ten aanzien van (het
gebruik van) de publiekrechtelijke bevoegdheden. De gemeente moet de term “Programma van Eisen”
niet meer gebruiken voor het publiekrechtelijke toetsingskader. Het gaat immers gewoon om de
publiekrechtelijke eisen die de gemeente moet/kan stellen. Die moeten niet overgoten worden met een
privaatrechtelijk sausje. De term PvE wordt immers ook vaak gebruikt als synoniem voor het bestek bij
het voorbereiden van (de gunning van) een bouwopdracht.
10. Enkele projecten betreffen meer dan alleen woningbouw. U zult begrijpen dat juist bij die projecten
eerder problemen kunnen ontstaan. Zeker als de gemeente voor of na realisatie wel een bepaalde vorm
van bemoeienis of zelfs (financiële) zeggenschap heeft ten aanzien van (onderdelen) van het
bouwproject. Dat de gemeente over dit soort projecten wel overeenkomsten wil sluiten is begrijpelijk.
Het eventueel sluiten van intentieovereenkomsten (IOK’s), samenwerkingsovereenkomsten (SOK’s) en
realisatieovereenkomsten (ROK’s) in dit soort situaties dient voorafgaand aan ieder project goed
overwogen te worden in relatie tot de aanbestedingsconsequenties.
Feiten
De gemeente Nuenen heeft op 9 maart 2005 een Convenant regionale samenwerking stedelijk gebied Eindhoven
gesloten waarin onder andere is neergelegd dat in de gemeente Nuenen in de periode 2005-2009, respectievelijk
270 sociale woningen en 350 vrije sector woningen moeten worden gebouwd. Het Raadsbesluit ten aanzien van
het hiervoor genoemde onderwerp dateert van september 2004. Daarna is op verschillende manieren gestart met
het uitvoeringsgereed maken van projecten. U bent daar systematisch van op de hoogte gehouden. Deze brief
geeft antwoord op de vraag ten aanzien van welke van de hierna genoemde nu lopende projecten de gemeente
Nuenen aanbestedingsplichtig is. Dit voor zover dat in de huidige stand van het betreffende project nog relevant
is.
Juridisch Kader
De Europese regelgeving ten aanzien van aanbesteding is gericht op transparantie, non-discriminatie en
toepassing van het gelijkheidsbeginsel bij het verlenen van overheidsopdrachten. Aanbieders verdienen een
gelijke, objectieve behandeling. De overheid moet communiceren met een open markt en de werkwijze moet het
beeld van een eerlijke integere overheid versterken.
De Europese regels zijn gedeeltelijk direct van toepassing in het Nederlandse rechtssysteem en gedeeltelijk
opgenomen in Nederlandse regelgeving. Bepalend is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten
(BAO).
De gemeente Nuenen is een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1 r van het BAO. Voor de vraag of er
sprake is van een overheidsopdracht voor werken (gebouwen, infrastructuur, openbaar gebied) die moet worden
aanbesteed, dient getoetst te worden aan artikel 1 h van het BAO.
Artikel 1 h BAO bepaalt dat onder opdrachten voor de uitvoering van werken het volgende wordt verstaan:
Een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer aannemers en een of meer
aanbestedende diensten is gesloten en betrekking heeft op:
1. de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering:
-van werken in het kader van een van de werkzaamheden, genoemd in bijlage 1, of
-van een werk
87