Onderzoek naar de samenwerking van gemeente Nuenen c.a. met ...

2. het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst
vastgestelde eisen voldoet.
De volgende elementen worden hierna in algemene zin uitgewerkt voor de Nuenense situatie tot op dit
moment:
1. aanbestedende dienst;
2. schriftelijke overeenkomst;
3. bezwarende titel;
4. het uitvoeren van werken;
5. het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende
dienst vastgestelde eisen voldoet.
Ad 1. Voorop dient te worden gesteld dat de gemeente Nuenen een aanbestedende dienst is. Indien de
gemeente Nuenen rechtstreeks of indirect via (mede)bepaling van het Programma van Eisen of medefinanciering
(in geld danwel grond) in het geding is, is er sprake van een opdracht die moet worden aanbesteed door de
gemeente als aanbestedende dienst.
Ad 2. Er is in een aantal gevallen sprake van een schriftelijke overeenkomst (anders dan een vervangende
exploitatieovereenkomst ex art. 42 WRO) tussen de gemeente Nuenen en HE of andere projectontwikkelaar(s).
Ad 3. Er is sprake van een bezwarende titel omdat kosten van HE/projectontwikkelaars door de kopers en
huurders van de woningen vergoed zullen worden.
(Vergelijk: Inbreuk procedure van de Europese Commissie inzake Vathorst van 16 maart 2003;
Er bestaat een bezwarende titel, gezien het feit dat de private marktpartijen worden vergoed, ook indien dit
geschiedt door een derde”.)
Daarnaast worden bepaalde projecten door de gemeente zelf gefinancierd hetzij door middel van geld hetzij in de
vorm van de inbreng van grond.
Ad 4+5. In alle gevallen kan worden gesteld dat er sprake is van het doen laten uitvoeren van een
werk (woningen en/of infrastructuur en/of openbaar gebied) met welke middelen dan ook.
HE/projectontwikkelaars dienen namelijk de door de gemeente Nuenen publiekrechtelijk opgestelde plannen,
programma’s van eisen, normen en beleidsuitgangspunten bij het bouwen in acht te nemen. De afspraken die de
gemeente met HE/projectontwikkelaars maakt, worden indien nodig neergelegd in een projectovereenkomst.
Ook op deze grond kan er sprake zijn van een overheidsopdracht indien de gemeente (mee-) bepaalt of -
financiert.
Tussenconclusie
Als aan alle 5 de elementen wordt voldaan is er in ieder geval sprake is van een overheidsopdracht die moet
worden aanbesteed. Indien de drempelwaarde voor werken (ad € 5.278.000) wordt overschreden, moet er
conform het BAO Europees worden aanbesteed.
Indien niet de gemeente maar HE/projectontwikkelaars over de grondposities beschikken, dient op grond van de
jurisprudentie de gemeente haar aanbestedingsplicht door te leggen aan HE/projectontwikkelaars. De
projectontwikkelaar volgt dan in plaats van de gemeente de procedure om te komen tot gunning van een
opdracht die de gemeente zou hebben moeten volgen op grond van de genoemde regelgeving.
Van aanbestedingsplicht van de gemeente is geen sprake indien:
Ontwikkelaar zelf de in eigen eigendom zijnde gronden bouw- en woonrijp maakt.
• Indien er bodem- en/of grondwatersanering dient plaats te vinden ontwikkelaar dit voor eigen rekening
doen.
• De verkoop/verhuur van de woningen plaatsvindt door ontwikkelaar.
• De gemeente geen bijzondere eigen financiële bijdrage levert ten behoeve van de niet-rendabele sociale
woningen aan de ontwikkelaar.
• Aan ontwikkelaar op basis van publiekrecht vastgelegde beleidsuitgangspunten worden meegegeven.
88