De securitisatie van KFN - Stibbe

w 26254 18-10-2006 12:02 Pagina 10
Fiscale aspecten van de omzetting van afgewaardeerde vorderingen
Nr. 72 / oktober 2006 O & F
10
afgewaardeerde vorderingen alsmede het door de
debiteur vervreemden van (een deel van) de onderneming.
De omzetting in aandelenkapitaal, het prijsgeven
van schuldvorderingen en het als eigen vermogen
gaan functioneren van de schuldvorderingen
waren immers ondergebracht in artikel 12 Wet Vpb
1969.
Om een sluitend systeem op te zetten werd artikel
13ba Wet Vpb 1969 geïntroduceerd.Artikel 13ba Wet
Vpb 1969 zag op die situaties waar de schuldenaar in
het buitenland was gevestigd of de schuld tot een
buitenlands ondernemingsvermogen moest worden
gerekend. In die situaties kon het afwaarderingsverlies
namelijk niet bij de schuldenaar worden teruggenomen
en werd derhalve de sanctie op het niveau van
de schuldeiser toegepast.
Met ingang van 2002 werd, in samenhang met de
invoering van een regeling voor zogenaamde hybride
leningen 9 ,artikel 13bb Wet Vpb 1969 geïntroduceerd.
Hybride vorderingen worden onder omstandigheden
onder een deelneming begrepen, zodat terzake de
deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Artikel
13bb Wet Vpb 1969 sluit de deelnemingsvrijstelling
uit indien de hybride vordering ten laste van het fiscale
resultaat is afgewaardeerd.
Knelpunten regeling die aanknoopt bij debiteur
Reeds tijdens de parlementaire behandeling voorafgaand
aan de in 2001 ingevoerde regeling werd
gewezen op diverse problemen die een aanpak op het
niveau van de schuldenaar zou geven. Deze problemen
bleken zich inderdaad voor te doen, hetgeen
eind vorig jaar heeft geleid tot het opnieuw terugkeren
naar een regeling met een aanpak aan de kant van
de schuldeiser. Het belangrijkste probleem was dat
artikel 12 Wet Vpb 1969 daadwerkelijk een belemmering
vormde bij financiële herstructureringen. Indien
de winst die op grond van artikel 12 Wet Vpb 1969 in
aanmerking moest worden genomen bij de conversie
van leningen in aandelenkapitaal hoger was dan de
aanwezige fiscale verliezen 10 , leidde de conversie tot
een belastingschuld. Deze problematiek speelde
onder andere bij UPC,Versatel en Getronics. 11 Daarnaast
waren er nog andere knelpunten, zoals bijvoorbeeld
het feit dat dubbele heffing kon optreden als de
schuldeiser geen deelneming had in de schuldenaar 12 ,
alsmede het feit dat de regeling getroffen in artikel
13ba Wet Vpb 1969 ten aanzien van vorderingen op
buitenlandse deelnemingen mogelijk strijdig was met
het EG-recht. 13
Huidige regeling
Algemeen
De ultimo 2005 ingevoerde regeling pakt de problematiek
van de afgewaardeerde vorderingen opnieuw
aan de zijde van de schuldeiser aan. Het argument
daarvoor is dat de bestrijding moet aangrijpen
waar het ongewenste gebruik zich voordoet en dat is
bij de schuldeiser. Een heffing bij de schuldenaar is
minder wenselijk, omdat het niet de schuldenaar
maar de schuldeiser is die profiteert van de sfeerovergang.
14 Artikel 12 Wet Vpb 1969 is afgeschaft.
Artikel 13ba Wet Vpb richt zich op de situaties dat als
gevolg van bepaalde ‘besmette rechtshandelingen‘ ten
aanzien van een afgewaardeerde vordering een sfeerovergang
ontstaat, waardoor de latere waardestijging
door de belastingplichtige (schuldeiser) onder de
deelnemingsvrijstelling genoten zou kunnen worden.
Indien zich een van de zogenaamde ‘besmette rechtshandelingen’
voordoet, behoeft de belastingplichtige
het genoten afwaarderingsverlies niet ineens terug te
nemen, maar al naargelang de deelneming in de
schuldenaar in waarde stijgt. Het afwaarderingsverlies
dient ook terug genomen te worden indien het niet
de belastingplichte zelf is, maar een met hem verbonden
lichaam aan wie de waardestijging van de deelneming
in de schuldenaar onbelast ten goede komt. De
terugname van het afwaarderingsverlies wordt gerealiseerd
doordat de belastingplichtige een opwaarderingsreserve
moet vormen op het moment dat zich
een besmette rechtshandeling voordoet, welke
reserve vervolgens ten gunste van de winst vrijvalt
naargelang de deelneming in waarde stijgt.
De artikelen 13b en 13bb Wet Vpb 1969 zijn op
hoofdlijnen ongewijzigd gebleven.Artikel 13b Wet
9 In artikel 10, lid 1, onderdeel d Wet Vpb 1969 is geregeld in welke situaties sprake is van zogenaamde hybride vorderingen.
10 De fiscale verliezen kunnen lager zijn dan de commerciële verliezen omdat bijvoorbeeld afwaarderingen van deelnemingen in
beginsel niet ten laste van het fiscale resultaat gebracht kunnen worden.Volstrekt ten onrechte ging de staatssecretaris er bij de
invoering dan ook vanuit dat bij omzetting er altijd wel voldoende verliezen aanwezig zouden zijn.
11 Zie o.a. het Financieele Dagblad, 30 november 2005.
12 Zie over de knelpunten van artikel 12 Wet Vpb 1969 onder anderen R.P.C. Cornelisse en M.D. Bosch, Onvolwaardige vorderingen;
last voor crediteur of lust voor debiteur, WFR 2000/1681.
13 Zie ook W.F.E.M. Egelie, De (on)verenigbaarheid van artikel 13b en 13ba Wet Vpb 1969 met het EG-verdrag, WFR 2001/907.
14 Kamerstukken II, 2003/04, 29 686, nr 3, blz. 4.