De securitisatie van KFN - Stibbe

w 26254 18-10-2006 12:02 Pagina 37
Enige kanttekeningen bij de voorstellen tot wijziging van het kapitaalbeschermingsrecht bij de BV
entity as a result of past events and from which
future economic benefits are expected to flow’.30
Gelet op deze bezwaren, waarvan de eerste drie
ook worden aangevoerd door Zaman in dit nummer,
lijkt het afschaffen van het verbod op inbreng van
arbeid en diensten heroverweging te verdienen.
Uitstel van de stortingsplicht
De wetgever heeft er vooralsnog voor gekozen om
de verplichting te handhaven dat bij het nemen van
het aandeel ten minste een vierde van het nominale
bedrag moet worden gestort. 31 De reacties op de
vraag van de wetgever of deze verplichting kan worden
geschrapt lopen nogal uiteen. Er zijn een aantal
voorstanders van het schrappen van de verplichting,
maar er wordt juist ook gepleit voor het schrappen
van de mogelijkheid van uitstel van de stortingsplicht.
Aandelen zouden dan altijd direct moeten
worden volgestort. Inderdaad is het zo dat enkele
redenen waarom thans gebruik wordt gemaakt van
uitstel van de stortingsplicht bij inwerkingtreding van
het nieuwe BV-recht zullen komen te vervallen. Zo
zal de invoering van een flexibele regeling van stemrechten
ertoe leiden dat ook bij een geringe kapitaaldeelname
een groot aantal stemmen kan worden verkregen.
32 Zou de vennootschap de mogelijkheid willen
hebben om – als dat later nodig blijkt – een extra
investering van de aandeelhouder te verlangen, dan
zal, indien de in de tweede tranche voorgestelde wijziging
van artikel 2:192 BW doorgaat, gebruik kunnen
worden gemaakt van het opleggen van een extra
verplichting. Ook in dat geval is het niet meer nodig
om met een uitgestelde stortingsplicht te werken. 33
De voorstellen tot wijziging van de regels
met betrekking tot uitkeringen aan
aandeelhouders
Hiervoor heb ik laten zien dat de regels met
betrekking tot het bijeenbrengen van vermogen grotendeels
worden afgeschaft. Bij de regels met betrekking
tot uitkeringen aan aandeelhouders ligt het
anders. Hier is geen sprake van sloop, maar van een
grondige renovatie.Aan de verschillende behandeling
van de drie thans in de wet geregelde vormen van
uitkeringen – uitkering van winst of reserves, inkoop
van aandelen en kapitaalvermindering met terugbetaling
– komt een einde. Zij zullen in grote lijnen aan
dezelfde regeling worden onderworpen. Die regeling
komt op het volgende neer: bestuurders moeten alvorens
hun instemming te geven aan een van de drie
hiervoor genoemde vormen van uitkeringen toetsen
of 1) het eigen vermogen van de vennootschap verminderd
met de wettelijke en statutaire reserves na
het doen van de uitkering positief blijft (vereenvoudigde
balanstest) en 2) of de vennootschap na het
doen van de uitkering nog over voldoende financiële
middelen zal beschikken om te kunnen voortgaan
met het betalen van haar schulden (liquiditeitstest 34 ).
Bestuurders die hebben ingestemd met een uitkering
terwijl zij wisten dat een van de twee toetsen negatief
uitviel, zijn hoofdelijk aansprakelijk jegens de vennootschap
voor het bedrag van de uitkering. Heeft de
uitkering plaatsgevonden binnen een jaar voor het
faillissement van de vennootschap, dan wordt vermoed
dat de bestuurders wisten dat de vennootschap
niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar
schulden. Gaat het om een uitkering van winst of
reserves of om een terugbetaling na kapitaalvermindering
die binnen een jaar voor faillissement heeft
plaatsgevonden, dan is bovendien de aandeelhouder –
ongeacht diens eventuele goede trouw – gehouden
tot terugbetaling. Deze laatste regel geldt niet in het
geval de vennootschap binnen een jaar voor faillissement
aandelen heeft ingekocht.
Tot slot wordt in de derde tranche voorgesteld om
de in artikel 2:207c neergelegde regeling inzake
steunverlening, die ontduiking van de regels met
betrekking tot inkoop van aandelen moet voorkomen,
geheel af te schaffen. 35
Kanttekeningen bij de voorstellen tot
wijziging van de regels met betrekking tot
uitkeringen aan aandeelhouders
Afscheid van nietigheid?
Een van de meest in het oog springende verschillen
tussen de huidige en de voorgestelde uitkeringsregels
betreft de sanctie op ongeoorloofde uitkerin-
O & F
37
Nr. 72 / oktober 2006
30 Zie P. van der Zanden, Het nieuwe kapitaalbeschermingsrecht vanuit accountancy perspectief, WPNR 6676 (2006), p. 582-
583.
31 Voorontwerp, noot bij artikel 2:191.
32 Zie reacties Loyens & Loeff en AKD Prinsen Van Wijmen.
33 Zie reactie AKD Prinsen Van Wijmen.
34 Ik wijs er op dat de wetgever de term liquiditeitstest ook gebruikt om beide testen tezamen aan te duiden.Voor wat ik de
liquiditeitstest noem gebruikt de wetgever de term ‘liquiditeitstest in enge zin’. Dit is mijns inziens verwarrend.
35 Op de steunverleningsproblematiek zal hierna niet worden ingegaan. Ik verwijs hiervoor naar Renes in dit nummer.