De securitisatie van KFN - Stibbe

w 26254 18-10-2006 12:02 Pagina 27
MR. E.F. RENES
Financiële steunverlening
Ter bescherming en instandhouding van het in
vennootschappen bijeengebrachte kapitaal
kent de Nederlandse wet een regime van
kapitaalbescherming.Wij danken dit regime aan de
Tweede EG Richtlijn. 1 De wens was om te komen
tot een Europese harmonisatie van de bescherming
van de belangen van de aandeelhouders en crediteuren.
Strikt genomen is de Tweede EG Richtlijn alleen
van toepassing op de naamloze vennootschap (NV)
en heeft de Nederlandse wetgever er zelf voor gekozen
om nagenoeg vergelijkbare bepalingen op te
nemen voor de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid (BV). Het verbod tot financiële
steunverlening is een van die bepalingen en is te vinden
in de artikelen 2:98c (voor de NV 2 ) en 2:207c
(voor de BV 3 ) van het Burgerlijk Wetboek.
Sinds de invoering is er veel te doen rondom deze
bepalingen. In de literatuur is altijd veel aandacht
besteed aan dit onderwerp en wie in zijn of haar
dagelijkse praktijk betrokken is bij de financiering
van ondernemingen loopt er met grote regelmaat
tegenaan. Zeker nu sinds de jaren negentig er in
(sterk) toenemende mate gebruik wordt gemaakt van
(vaak substantiële) financiering door middel van
vreemd vermogen om het rendement van de eigen
vermogen verschaffers een hefboom te geven, zoals
de bijvoorbeeld de zogenaamde leveraged buy-outs.
Ondanks dat het verbod tot steunverlening al ruim
twee decennia een niet te onderschatten verbod is, is
er nauwelijks rechtspraak tot stand gekomen.
Inhoud, doel en strekking van het
steunverbod
Het is een vennootschap niet toegestaan om met
het oog op het nemen of verkrijgen door anderen
van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan,
zekerheid te stellen, een koersgarantie te geven,
zich op andere wijze sterk te maken of zich hoofdelijk
of anderszins naast of voor anderen te verbinden.
Het verbod tot financiële steunverlening dient om
rugdekking te geven aan de bepalingen van de
inkoop van eigen aandelen.Weliswaar is het een kapitaalvennootschap
toegestaan aandelen in haar eigen
kapitaal in te kopen, echter een dergelijke inkoop is
beperkt door een aantal voorwaarden die daaraan
gesteld wordt. Zonder het verbod tot financiële
steunverlening zouden deze inkoopbepalingen minder
betekenis hebben. Ook al ligt de oorsprong van
het verbod tot financiële steunverlening in de aanvulling
op de inkoopbepalingen, inmiddels lijkt het door
de bijwerkingen te zijn verworden tot een zelfstandige
bepaling met een eigen karakter en betekenis.
Het verbod tot financiële steunverlening strekt zich
ook uit over de dochtermaatschappijen van de vennootschap.
Dit lijkt een vanzelfsprekende verruiming
van het verbod, omdat in concernverband anders
tegen het doel en de strekking in eenvoudig financiele
steun zou kunnen worden verleend door een
groepsmaatschappij. Het verbod strekt zich niet
alleen uit over aandelen, maar eveneens over daar
tegenover uitgegeven certificaten van aandelen.
Omdat dit onderscheid voor deze bijdrage niet relevant
is, zal ik omwille van de leesbaarheid de certificaten
van aandelen niet langer vermelden.
Het verbod tot het verlenen van steun is voor de
BV niet hetzelfde als voor de NV. Het tweede lid van
artikel 2:98c maakt voor de NV een uitzondering
voor werknemers. Het steunverbod geldt niet indien
de NV aandelen plaatst bij haar werknemers of werknemers
van een groepsmaatschappij. Aanvankelijk
was de uitzondering van artikel 2:98c, lid 2 beperkter
dan de Tweede EG Richtlijn voorschreef, maar na de
wetswijziging ter bevordering van werknemersparticipaties
is er meer ruimte gekomen voor het verlenen
van steun aan de verkrijging van aandelen door
werknemers in dienst van het concern. 4 In dit ver-
O & F
27
Nr. 72 / oktober 2006
1 Artikel 23,Tweede EG Richtlijn.
2 Aanpassingswet 2de EG Richtlijn, inw. 1 september 1981 (Stb. 1981, 332).
3 Wet kapitaal besloten vennootschap, inw. 20 januari 1986 (Stb. 1985, 656).
4 Kamerstuk 20 291 ingevoerd op 1 januari 1994.