De securitisatie van KFN - Stibbe

w 26254 18-10-2006 12:02 Pagina 18
De commanditaire vennootschap als fiscaal vriendelijk beleggingsinstrument
Nr. 72 / oktober 2006 O & F
18
van een vastgoed-CV koopt namens een groep
beleggers één of meer vastgoedobjecten of -projecten
die aan het einde van een bepaalde periode weer
worden verkocht. Gedurende de looptijd delen de
beleggers de opbrengsten van de CV (waaronder de
verkoopopbrengst van het vastgoed) en de kosten die
met de exploitatie van het vastgoed samenhangen. De
gemiddelde looptijd van een project ligt tussen de 7
en 10 jaar.
Zoals hiervoor is opgemerkt, is het voor de fiscale
gevolgen van een participatie in een CV van groot
belang of de vastgoed-CV wordt aangemerkt als open
of besloten. De oprichters hebben dit volledig in
eigen hand, want het toestemmingsvereiste (zie paragraaf
‘Fiscale positie van de commanditaire vennoot’)
werkt feitelijk als een formeel criterium. Als in de
CV-akte geen toestemmingsvereiste wordt opgenomen,
is sprake van een open CV. In de praktijk
komen tussenvormen voor waarbij de participant
voor hetzelfde investeringsproject de keuze heeft deel
te nemen in een besloten of open CV. De inkomsten
van een participant in een open CV worden voor de
inkomstenbelasting belast in box 3, terwijl de inkomsten
van een participant in een besloten CV worden
belast in box 1 als de CV een onderneming drijft.
De participant in box 3
Er van uitgaande dat de vastgoed-CV een open
CV is, wordt de particuliere participant voor zijn participatie
belast in box 3. Zoals hiervoor is opgemerkt,
hoeft bij een besloten CV niet per definitie sprake te
zijn quasi-ondernemerschap van de commanditaire
vennoot. Dat is pas het geval als de CV een onderneming
drijft. Juist bij beleggingen in vastgoed is dat
maar zeer de vraag. Als de CV geen onderneming
drijft, behoort ook de participatie in een besloten CV
tot het box 3 vermogen.
Hoe participaties in vastgoed-CV’s in box 3 in
aanmerking moeten worden genomen, is merkwaardig
genoeg onduidelijk. Moet de participatie als
aandeel worden behandeld of moet de particuliere
belegger zijn evenredig aandeel in het vastgoed als
bezitting aanmerken en zijn evenredig deel in de
hypothecaire schuld als box 3-schuld? Omdat de participant
in een besloten CV fiscaal wordt aangemerkt
als een aandeelhouder (artikel 2, lid 3, onderdeel f,
AWR) voel ik persoonlijk het meest voor een benadering
als aandeelhouder.
Over de waardering van een participatie in een
vastgoedfonds heeft de Staatssecretaris van Financiën
vragen beantwoord (besluit van 12 december 2003,
nr. CPP 2003/2145M, BNB 2004/94). De staatssecretaris
maakt een onderscheid tussen een open en
besloten vastgoedfonds. Een participatie in een open
vastgoedfonds stelt de staatssecretaris gelijk aan een
aandeel.Als uitgangspunt voor de waardering van een
dergelijke participatie geldt de waarde in het economische
verkeer van het saldo van de onderliggende
bezittingen en schulden. Bij een besloten vastgoedfonds
moet voor het berekenen van de rendementsgrondslag
van box 3 de participatie in aanmerking
worden genomen voor de waarde in het economische
verkeer. Voor de waardering kan, volgens de
staatssecretaris, in veel gevallen aangesloten worden
bij de aan- en verkoopprijzen van de participaties
zoals die op of rond de peildatum worden gehanteerd.
Het besluit geeft mij aanleiding tot het maken van
twee opmerkingen. In de eerste plaats spreekt de
staatssecretaris van open en besloten vastgoedfondsen.
Ik neem echter aan dat hetzelfde geldt voor de
open en besloten Vastgoed-CV. In de tweede plaats is
de staatssecretaris kennelijk van mening dat bij een
besloten-CV voor de waardering in box 3 geen
sprake is van transparantie.
De participant in box 1
De participatie valt in box 1 als sprake is van een
besloten CV die een onderneming drijft.Als aan deze
voorwaarden is voldaan, is er geen keuze maar valt de
participatie verplicht in box 1. De grote vraag is echter
wanneer een vastgoed-CV belegt of een onderneming
drijft. Het fiscale onderscheid tussen beleggen
en ondernemen is sterk afhankelijk van de feitelijke
situatie. De Hoge Raad (arrest van 17 augustus 1994,
nr. 29 755, BNB 1994/319) heeft de grens tussen
ondernemen en beleggen als volgt afgebakend:‘Van
normaal vermogensbeheer is geen sprake als het rendabel
maken van de onroerende zaken mede geschiedt
door middel van arbeid die de eigenaar zelf
verricht en deze arbeid naar haar aard en omvang
onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen
uit de onroerende zaken die bij het normaal vermogensbeheer
opkomende rendement te boven
gaan.’Waar precies de grens ligt, is niet eenvoudig te
bepalen. In de praktijk wordt bij twijfel in vooroverleg
met de Belastingdienst getreden om zekerheid te
verkrijgen.Voor een belegging in een vastgoed-CV
waarin onroerende zaken in verhuurde staat worden
gekocht met als doel om de onroerende zaken vrij
van huur te verkopen, heeft de staatssecretaris overigens
verklaard dat hier sprake is van een box 3-belegging
(besluit van 5 juni 2003, nr. CPP2003/1013M,
BNB 2003/302).
De belastingheffing in box 1 heeft ten opzichte
van box 3 als nadeel dat de inkomsten progressief