De securitisatie van KFN - Stibbe

w 26254 18-10-2006 12:02 Pagina 12
Fiscale aspecten van de omzetting van afgewaardeerde vorderingen
Nr. 72 / oktober 2006 O & F
12
Er moet sprake zijn van een deelneming in de schuldenaar
Artikel 13ba Wet Vpb 1969 vindt alleen toepassing,
zo blijkt uit de hiervoor weergegeven voorwaarden,
indien de belastingplichtige of een met hem
verbonden lichaam een deelneming in de schuldenaar
heeft of in verband met de besmette rechtshandeling
een deelneming verkrijgt. Indien het belang in
de schuldenaar door de belastingplichtige of het verbonden
lichaam wordt gehouden via een buitenlandse
tussenhoudster, zal naar Nederlandse maatstaven
beoordeeld moeten worden of het belang in de
schuldenaar als deelneming kwalificeert. 18 De kwalificatie
van het belang in de schuldenaar door de buitenlandse
belastingwetgeving is niet relevant. Indien
de waardestijging van het belang in de schuldenaar
bij de tussenhoudster in de belastingheffing wordt
betrokken en tevens naar Nederlandse maatstaven
sprake is van een deelneming, betrekken beide landen
de waardestijging in de belastingheffing: dubbele
belastingheffing derhalve. Het omgekeerde is ook
mogelijk: geen heffing in het buitenland vanwege een
regeling vergelijkbaar met de deelnemingsvrijstelling
en geen opwaarderingreserve in Nederland omdat
het belang naar Nederlandse maatstaven niet als deelneming
kwalificeert.
De besmette handelingen
In het tweede lid van artikel 13ba Wet Vpb 1969
worden de besmette rechtshandelingen beschreven.
Het betreft de volgende rechtshandelingen:
• de voldoening van de met de schuldvordering
corresponderende schuld door de schuldenaar
door het uitgeven van aandelen, winstbewijzen,
lidmaatschapsrechten of bewijzen van gerechtigheid
(omzetting);
• het gaan functioneren als eigen vermogen van de
schuldenaar van de met de schuldvordering corresponderende
schuld zonder dat de schuldenaar
daartoe aandelen uitgeeft 19 , en de schuldvordering
hierdoor bij de belastingplichtige onder een deelneming
wordt begrepen;
• het geheel of gedeeltelijk prijsgeven van de vordering.
Naar mijn mening valt het voldoen van de met de
schuldvordering corresponderende schuld door de
uitgifte van rechten op aandelen, zoals opties of warrants,
niet onder het begrip omzetting. Ondanks het
advies van de Raad van State 20 om ook de rechten op
aandelen expliciet onder het begrip omzetting te
brengen, heeft de staatssecretaris dat niet gedaan. Het
risico dat artikel 13ba Wet Vpb te omzeilen blijkt,
heeft de wetgever daarmee bewust genomen.
Anticumulatiebepalingen
In geval van een zakelijke kwijtschelding van een
vordering zal de vrijval van de schuld bij de (Nederlandse)
debiteur tot de belastbare winst gerekend
moeten worden, althans in ieder geval voor zover er
compensabele verliezen aanwezig zijn. In dat geval
zou het onevenwichtig zijn om ook nog via de
opwaarderingsreserve een latente claim bij de crediteur
te vestigen.Vandaar dat er een anticumulatieregeling
in artikel 13ba, lid 4 Wet Vpb is getroffen.
Indien en voor zover de kwijtschelding bij de debiteur
tot in Nederland belastbare winst leidt danwel in
geval van een buitenlandse debiteur de kwijtschelding
leidt tot winst die wordt betrokken in de
belastingheffing tegen een naar Nederlandse maatstaven
redelijk tarief, blijft de sanctie van het eerste lid
van artikel 13ba Wet Vpb 1969 buiten toepassing. De
tegemoetkoming geldt alleen voor de situatie van een
kwijtschelding en niet voor de situatie van een
omzetting of het gaan functioneren als eigen vermogen
van de schuld. Bij een in Nederland gevestigde
debiteur leiden de twee laatstgenoemde omstandigheden
niet tot fiscale winst, maar bij een in het buitenland
gevestigde debiteur is dat mogelijk wel het
geval. In een dergelijke situatie zal dan dubbele heffing
ontstaan, omdat ook Nederland via de
opwaarderingsreserve zijn claim behoudt.
In artikel 13ba, lid 3 Wet Vpb is een regeling
getroffen voor een mogelijke samenloop met artikel
13b Wet Vpb 1969 of een volgtijdige toepassing van
artikel 13ba Wet Vpb 1969 zelf. De eerstbedoelde
samenloop doet zich voor als een afgewaardeerde
vordering binnen concern wordt overgedragen en
vervolgens wordt omgezet in aandelenkapitaal. De
overdracht leidt tot de sanctie van artikel 13b Wet
Vpb 1969 en – zonder de samenloopregeling – zou
de omzetting vervolgens tot toepassing van artikel
13ba Wet Vpb 1969 leiden. De volgtijdige toepassing
van artikel 13ba Wet Vpb 1969 doet zich voor als de
leningsvoorwaarden van de lening zodanig worden
aangepast dat de schuld gaat functioneren als eigen
vermogen, hetgeen tot toepassing van artikel 13ba
Wet Vpb 1969, leidt en daarna de vordering alsnog
18 Zie ook Kamerstukken I 2004/2005, C, blz 3.
19 Hoewel het niet expliciet uit de wettekst blijkt, blijkt mijns inziens duidelijk uit de parlementaire behandeling dat het hier
gaat om het gaan functioneren als eigen vermogen zoals bedoeld in artikel 10, lid 1, onderdeel d Wet Vpb 1969.
20 Advies Raad van State en nader rapport, Kamerstukken II 2003/04, 29 686, nr. 4, blz. 4.