De securitisatie van KFN - Stibbe

w 26254 18-10-2006 12:02 Pagina 36
Enige kanttekeningen bij de voorstellen tot wijziging van het kapitaalbeschermingsrecht bij de BV
Nr. 72 / oktober 2006 O & F
36
Hierbij zijn de volgende kanttekeningen te plaatsen.
In de eerste plaats is een specifieke wettelijke
bepaling niet nodig om oprichters dan wel bestuurders
aansprakelijk te kunnen stellen voor het bewust
te hoog waarderen van inbreng in natura. Dit valt
onder kennelijk onbehoorlijk bestuur en kan worden
bestreden met artikel 2:9 BW, dat in het geval van
aanvaarding van een storting bij oprichting via artikel
2:203 lid 4 BW van overeenkomstige toepassing is op
de oprichters. Een minpunt van artikel 2:9 BW is wel
dat alleen de vennootschap zelf (en dus niet een aandeelhouder)
de vordering kan instellen. Mijn tweede
kanttekening betreft de vraag of de bijstortingsplicht
ook geldt indien het in te brengen actief in de periode
tussen het moment van beschrijving (conform
het voorstel maximaal zes maanden voor oprichting
c.q. het nemen van de aandelen na oprichting) en het
moment dat daadwerkelijk wordt ingebracht is
gedaald.Wederom zou ik menen dat deze vraag relevanter
is voor de overige aandeelhouders dan voor de
schuldeisers van de vennootschap. De vraag verdient
echter wel een antwoord. Het is niet wenselijk dat de
wet op dit punt onduidelijkheid laat bestaan. Ik ben
het met Bier eens dat het de voorkeur verdient om te
bepalen dat aandeelhouders onderling zelf kunnen
afspreken welke datum bepalend is voor de waardering
van de inbreng in verband met de stortingsplicht.
24 Zie nader over deze kwestie Zaman in dit
nummer. Een volgende vraag is of de vordering tot
bijstorting behalve door de vennootschap ook door
een mede-aandeelhouder kan worden ingesteld. De
wet zou hierin mijns inziens moeten voorzien, voor
het niet ondenkbare geval dat de vennootschap de
vordering niet instelt omdat de bestuurder(s) een
tegenstrijdig belang heeft/hebben.Ten slotte rijst de
vraag wie kan worden verplicht tot bijstorting in
geval het aandeel waarop te weinig is ingebracht is
overgedragen. Zaman verdedigt in dit nummer dat de
bijstortingsplicht mee overgaat indien het aandeel
wordt overgedragen. Mijns inziens is dit juist. Het feit
dat het voorgestelde artikel 2:204a BW bepaalt dat de
houder van het aandeel waarop de inbreng plaatsvindt
onverwijld moet bijstorten doet er niet aan af dat de stortingsplicht
een kwalitatieve verplichting is. 25 Indien
het niet wenselijk wordt geacht dat een nietsvermoedende
nieuwe aandeelhouder alsnog met de bijstortingsplicht
wordt geconfronteerd 26 , dan zal de wetgever
uitdrukkelijk moeten bepalen dat de stortingsplicht
niet mee overgaat.Artikel 2:199 BW zal dan
moeten worden aangepast. Het is mijns inziens
inconsistent om er van uit te blijven gaan dat de stortingsplicht
een kwalitatieve verplichting is en alleen
voor het geval van bijstorting een uitzondering te
maken.
Nachgründung
Nu de afschaffing van de accountantsverklaring
over het algemeen met instemming wordt begroet, is
het niet verwonderlijk dat weinig bezwaren worden
geuit tegen de afschaffing van Nachgründungsregeling.
Deze beoogt immers ontduiking van de
inbrengcontrole te voorkomen door binnen een
tamelijk willekeurige periode van twee jaar na
inschrijving van de vennootschap in het handelsregister
verrichte rechtshandelingen aan verplichte
accountantscontrole te onderwerpen, indien deze
rechtshandelingen ertoe strekken dat de vennootschap
goederen verkrijgt van een aandeelhouder.
Ook ik zou niet willen pleiten voor handhaving van
deze regeling, maar ik wil er wel op wijzen dat de
voorgestelde openbaarmaking van de inbrengbeschrijving
bij inbreng in natura en de verplichting
voor de aandeelhouder tot onverwijld bijstorten in
geval van een te hoge waardering op eenvoudige
wijze kunnen worden ontgaan door te kiezen voor
storting in geld gekoppeld aan een verkoop door de
aandeelhouder van actief aan de vennootschap. 27
Inbreng van te verrichten arbeid of diensten
Het voorstel om het verbod op inbreng van te
verrichten arbeid of diensten af te schaffen stuit op
nogal wat tegenstand. De voornaamste bezwaren zijn:
- er rijzen problemen indien de arbeid of de dienst
uiteindelijk niet wordt verricht 28 ;
- het is niet eenvoudig om een recht op het verrichten
van arbeid of diensten naar economische
maatstaven te waarderen, en last but not least;
- de praktijk heeft geen behoefte aan een dergelijke
vorm van inbreng 29 ;
- te verrichten arbeid of diensten voldoen niet aan
de definitie van ‘asset’ die wordt gehanteerd door
de IASB:‘an asset is a resource controlled by the
24 B. Bier, preadvies, p. 234.
25 Zie Asser-Maeijer 2-III, nr. 92.
26 Aldus bijvoorbeeld Bier, preadvies, p. 240.
27 Op de mogelijkheid van ontduiking van de bijstortingsplicht wijst ook H.E. Boschma, De derde tranche: een eerste ontwerp
voor een nieuwe regeling van kapitaal en schuldeisersbescherming bij de BV, verschijnt binnenkort in de reeks Ars Notariatus.
28 Zie reeds: Rapport expertgroep De Kluiver, p. 90.
29 Zie voor het tweede en derde bezwaar: B. Bier, preadvies, p. 230.