De securitisatie van KFN - Stibbe

w 26254 18-10-2006 12:02 Pagina 39
Enige kanttekeningen bij de voorstellen tot wijziging van het kapitaalbeschermingsrecht bij de BV
zie niet in waarom het afleggen van een dergelijke
verklaring een grote belasting zou opleveren, nu de
afweging of aan de toetsen is voldaan toch gemaakt
moet worden. Je kunt deze afweging dan toch nog
wel even op papier zetten? Bovendien zal een bestuurder
er ook uit bewijsrechtelijke overwegingen
verstandig aan doen om te zorgen voor schriftelijke
stukken waaruit blijkt dat destijds een verantwoorde
afweging is gemaakt. Deze heeft hij immers hard
nodig indien de vennootschap onverhoopt binnen
een jaar na uitkering failliet gaat: de bestuurder zal
dan het vermoeden moeten weerleggen dat hij wist
dat de vennootschap na de uitkering niet aan haar
schulden zou kunnen voldoen.
De liquiditeitstest
Naar huidig recht geldt bij uitkeringen in ruime
zin 44 de zogenaamde gebonden vermogenstoets. 45 Er
mag slechts worden uitgekeerd indien het eigen vermogen
groter is dan het bedrag van het gestorte en
opgevraagde deel van het kapitaal plus de wettelijke
en statutaire reserves. Deze test, die in de derde tranche
de verzwaarde balanstest wordt genoemd, moet
worden gebaseerd op de laatst vastgestelde jaarrekening.
Een probleem met deze test is dat de gegevens
die blijken uit de laatst vastgestelde balans achterhaald
zijn op het moment dat uiteindelijk wordt besloten
tot uitkering. De vennootschap kan sindsdien forse
verliezen hebben geleden. In een dergelijk geval rijst
de vraag of zonder meer kan worden uitgekeerd
omdat er volgens de gedateerde balans vrije ruimte
was. De Hoge Raad heeft deze vraag in het Nimoxarrest
46 negatief beantwoord. Het bewerkstelligen van
een besluit tot uitkering terwijl ernstig met een
tekort rekening moest worden gehouden is onrechtmatig
jegens schuldeisers van de vennootschap, ook
als een dergelijk besluit niet in strijd is met de in artikel
2:216 BW neergelegde gebonden vermogenstoets.
Uit een later arrest van de Hoge Raad volgt
dat ook bestuurders die hun medewerking verlenen
aan een onrechtmatige uitkering aansprakelijkheidsrisico’s
lopen. 47 Deze arresten betekenen dat ook
thans bij het doen van uitkeringen terdege rekening
moet worden gehouden met de liquiditeitspositie van
de vennootschap. Dit wordt in de derde tranche verder
uitgewerkt door de opname van een liquiditeitstoets
in artikel 2:216 BW: de bestuurders mogen
geen instemming verlenen indien de vennootschap
na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen
van haar schulden.Voor deze formulering heeft de
wetgever gekozen omdat zij tot uitdrukking brengt
dat de liquiditeitstest niet alleen ziet op de schulden
die ten tijde van de uitkering reeds opeisbaar zijn,
maar ook op de lopende verplichtingen waarvan men
ten tijde van de uitkering moet kunnen voorzien dat
deze de komende tijd opeisbaar zullen worden. 48
Deze passage verdient blijkens de reacties enige verduidelijking.
Zo vraagt men zich af of ook rekening
moet worden gehouden met toekomstige schulden
die hun grondslag vinden in het op moment van uitkering
reeds bestaande rechtsverhoudingen (denk aan
arbeids- en huurovereenkomsten). 49 De onduidelijkheid
terzake wordt mede veroorzaakt door het feit
dat de wetgever niet aangeeft welke periode de liquiditeitstest
zou moeten bestrijken. Er wordt wel voorgesteld
dat deze toets zich tot een periode van een
jaar na de uitkering zou moeten beperken. 50 Het
voordeel van een dergelijke beperking is dat bestuurders
weten waar ze aan toe zijn. Het nadeel van een
dergelijke beperking is dat de grens van een jaar willekeurig
is. Het kan zo zijn dat bestuurders weten dat
er over meer dan een jaar na de uitkering een grote
schuld opeisbaar wordt die de vennootschap niet zal
kunnen voldoen. In zo’n geval schiet een grens van
een jaar te kort. De Kluiver komt met de volgende
oplossing voor dit probleem. Hij stelt voor dat van
bestuurders een vrij gedetailleerde beschouwing
omtrent de liquiditeit kan worden verlangd voor een
periode van een jaar na de uitkering. 51 Hij vertaalt dit
in het criterium ‘wisten of behoorden te weten dat de
vennootschap gedurende het jaar na een besluit tot
uitkering in geval van uitkering niet zou kunnen
voortgaan met het betalen van haar schulden’. Hij
stelt voorts dat van bestuurders in sommige gevallen
ook kan worden verlangd dat zij verder dan een jaar
vooruitkijken. Dit vertaalt hij in het criterium ‘wisten
O & F
39
Nr. 72 / oktober 2006
44 Ik bedoel hiermee uitkering van winst of reserves, inkoop van aandelen en terugbetaling na kapitaalvermindering.
45 Over de vraag of naar huidig recht ook bij terugbetaling na kapitaalvermindering de gebonden vermogenstoets moet worden
toegepast zijn de meningen verdeeld. Zie hierover H.E. Boschma, De derde tranche: een eerste ontwerp voor een nieuwe regeling
van kapitaal en schuldeisersbescherming, verschijnt binnenkort in de reeks Ars Notariatus.
46 HR 8 november 1991, NJ 1992, 174.
47 HR februari 2004, JOR 2004/67 (Reinders).
48 MvT, p. 28.
49 Reactie Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht.
50 Zie de reactie van NautaDutilh.
51 H.J. de Kluiver,Vermogensbescherming bij de BV: modernisering in internationaal perspectief, WPNR 6676, p. 578-579.