De securitisatie van KFN - Stibbe

w 26254 18-10-2006 12:02 Pagina 34
Enige kanttekeningen bij de voorstellen tot wijziging van het kapitaalbeschermingsrecht bij de BV
Nr. 72 / oktober 2006 O & F
34
van de geldigheidsduur van de beschrijving voor van
vijf naar zes maanden, teneinde een knelpunt bij juridische
splitsing op te lossen. 12 In een van de reacties
op het voorontwerp wordt opgemerkt dat in aansluiting
hierop ook bij storting in geld zou moeten worden
uitgegaan van de regel dat ten hoogste zes maanden
voor de oprichting mag zijn gestort. 13 Tot slot
zou ik het volgende willen opmerken met betrekking
tot het afschaffen van de bankverklaring. De reeds
genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad, die
inhoudt dat alleen aan de stortingsplicht is voldaan
indien daadwerkelijk geld van buitenaf aan de vennootschap
ter beschikking is gesteld, is gebaseerd op
artikel 2:203a BW, dat ten doel heeft de vennootschapsschuldeisers
te beschermen. Nu dit artikel
wordt afgeschaft, rijst de vraag of de regel dat daadwerkelijk
moet worden gestort eveneens komt te vervallen.
14 Ik merk direct op dat de genoemde jurisprudentie
in elk geval aan belang zal inboeten vanwege
het feit dat de in artikel 2:180 BW neergelegde
hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders voor
rechtshandelingen van de vennootschap verricht
voordat aan het minimumkapitaal is voldaan wordt
afgeschaft.Wel blijft echter overeind dat een oprichter
bij het aanvaarden van een storting in de oprichtingsakte
voldoende zorgvuldigheid moet betrachten.
Een oprichter die wist of behoorde te weten dat een
storting die hij namens de vennootschap heeft aanvaard
niet daadwerkelijk heeft plaatsgevonden zal ook
in de toekomst via artikel 2:203 lid 4 BW aansprakelijk
kunnen worden gesteld op grond van artikel 2:9
of 2:248 BW. Daarnaast kunnen de bestuurders aansprakelijk
worden gesteld op grond van artikel 2:9 of
2:248 BW voor de lichtvaardige bekrachtiging van
namens de BV i.o. in het kader van de storting verrichte
rechtshandelingen. Bovendien kan de aandeelhouder
alsnog tot storting worden aangesproken
indien de conclusie luidt dat niet daadwerkelijk is
gestort. 15 Helaas is de wetgever niet erg duidelijk
over de toekomst van de regel dat daadwerkelijk
moet worden gestort. In de Memorie van Toelichting
is hierover niet meer te vinden dan dat de wetgever
afziet van opname in de wet van een regel die voorziet
in aansprakelijkheid van oprichters tegenover de
vennootschap indien zij wisten of redelijkerwijs
behoorden te weten dat de tegenprestatie die voor of
bij oprichting op de aandelen moet worden verricht
niet volledig of daadwerkelijk aan de vennootschap
ter beschikking is gesteld.Als reden hiervoor voert de
wetgever aan dat verwacht mag worden dat door de
afschaffing van het minimumkapitaal de wettelijke
regels voor inbreng hun effect in de praktijk grotendeels
zullen verliezen, waardoor het niet voor de
hand ligt om ten aanzien van de inbreng strikte wettelijke
regels te introduceren. 16 Uit deze passage lijkt
te volgen dat de wetgever vanuit een oogpunt van
crediteurenbescherming weinig waarde toekent aan
de (realiteit van de) inbreng. Dit past mijns inziens
ook goed in een systeem dat er van uitgaat dat het
gehele geplaatste kapitaal zonder meer mag worden
uitgekeerd aan de aandeelhouders. Haaks op de hiervoor
aangehaalde passage staat echter een andere passage,
waarin de verplichting tot vermelding van het
geplaatste kapitaal en gestorte deel daarvan in de
oprichtingsakte wordt gemotiveerd met het argument
dat het hiermee voor schuldeisers mogelijk is
om kennis te nemen van het bedrag waarmee de BV
bij oprichting wordt gefinancierd. 17 De wetgever
lijkt op twee gedachten te hinken ten aanzien van de
vraag of het voor schuldeisers van belang is dat reëel
wordt gestort. Ik zou menen dat hier een knoop
moet worden doorgehakt. Ik kom hier op terug bij
de bespreking van het volgende punt, de regeling van
inbreng in natura. Het antwoord op de vraag of ook
in de toekomst daadwerkelijk moet worden gestort is
mijns inziens heel simpel.Als je belooft om in ruil
voor te verkrijgen aandelen geld te storten, dan moet
je dat ook doen. Je kunt je niet aan die verplichting
kunnen onttrekken door te storten met geld dat aan
de vennootschap zelf toebehoort. Dit geldt ook als je
de gedachte loslaat dat er bij de start van de vennootschap
ter bescherming van schuldeisers een bepaald
kapitaal bijeen moet worden gebracht.
Inbreng in natura
Ik kom nu bij de voorstellen tot wijziging van de
regels met betrekking tot inbreng in natura. De
afschaffing van de verplichte accountantscontrole bij
12 Het is overigens de vraag of met de verlenging van de geldigheidsduur van de beschrijving de problemen bij juridische splitsing
heeft opgelost. Zie hierover Zaman in dit nummer.
13 Zie de reactie van AKD Prinsen Van Wijmen, p. 7.
14 Zie hierover ook:W.J. Oostwouder, Over storting (in geld) bij de BV,‘vestzak-broekzakconstructies’,‘sigaren uit eigen doos’en
‘kasrondjes’onder huidig en toekomstig recht, TvOB 2006, p. 71-81.
15 Zie W.J. Oostwouder, a.w., p. 80.
16 MvT, p. 14.
17 MvT, p. 7. Op de tegenspraak tussen de geciteerde passages wijst ook Oostwouder, a.w., p. 80.