De securitisatie van KFN - Stibbe

w 26254 18-10-2006 12:02 Pagina 43
Enige kanttekeningen bij de voorstellen tot wijziging van het kapitaalbeschermingsrecht bij de BV
len. Hij heeft – anders dan de bestuurder – niet eens
de mogelijkheid om aan te tonen dat er ten tijde van
de uitkering geen sprake was van illiquiditeit.
In verschillende reacties op de derde tranche worden
bedenkingen geuit tegen de terugbetalingsplicht.
Soms zijn deze van praktische aard, zoals bijvoorbeeld
de problemen die ontstaan met de terugbetalingsplicht
in geval van certificering van aandelen 74 .Maar
er zijn ook meer principiële bezwaren aan te voeren.
Is het redelijk om een aandeelhouder die zijn aandelen
heeft verkocht met een terugbetalingsplicht op te
zadelen indien de liquiditeitsproblemen pas na zijn
vertrek als aandeelhouder zijn gerezen? De aandeelhouder
heeft immers geen enkele invloed meer op
het beleid van de vennootschap kunnen uitoefenen.
75
Afrondende opmerkingen
De wetgever zet vaart achter het project Flex-bv.
De derde tranche is evenals de andere tranches in
korte tijd tot stand gekomen. Deze haast betekent dat
op de koop toe moet worden genomen dat het voorontwerp
technische onvolkomenheden bevat en dat
het op enkele punten nog nader moet worden doordacht.
Het is de taak van praktijk en wetenschap om
de wetgever zo goed mogelijk te helpen bij het
polijsten van het voorontwerp. Ik heb hiervoor
enkele details van het nieuwe systeem van vermogensbescherming
aan het licht gebracht die – mede
blijkens de op de website gepubliceerde reacties –
nog niet goed genoeg zijn afgewerkt. Niet alleen de
details maar ook de fundamenten van het voorontwerp
verdienen echter nog enige aandacht. Zo is het
mijns inziens wenselijk dat de wetgever een duidelijk
antwoord geeft op de vraag of het geplaatste kapitaal
in het nieuwe systeem nu wel of geen functie vervult
als waarborg voor crediteuren. 76 Bovendien zou meer
aandacht kunnen worden besteed aan een andere
functie van regels die beogen te verzekeren dat de
aandeelhouder zijn stortingsplicht nakomt: het voorkomen
van verwatering van het belang van de andere
aandeelhouders.We moeten ons echter niet blindstaren
op deze punten van kritiek.Aan alle kritiekpunten
kan immers tegemoet worden gekomen. Ook de
vrees voor uitdijende bestuurdersaansprakelijkheid en
de afschrikwekkende werking die de terugbetalingsplicht
voor aandeelhouders op investeerders zou
kunnen hebben hoeven niet aan invoering in de weg
te staan.Aan de regeling van bestuurdersaansprakelijkheid
kunnen de scherpe kantjes worden ontnomen
door aan te geven dat bestuurders die de instemming
zorgvuldig hebben voorbereid niet aansprakelijk
kunnen worden gehouden. Indien de terugbetalingsplicht
enigszins wordt aangepast, wijkt zij niet af
van wat terzake in belangrijke buurlanden als het Verenigd
Koninkrijk en Duitsland – en ook in de Verenigde
Staten – geldt. 77 Mijns inziens dient de derde
tranche zo snel mogelijk te worden ingevoerd. De in
het voorontwerp neergelegde regeling is veel minder
complex dan de huidige regeling en meer toegespitst
op datgene waar het voor vennootschapsschuldeisers
om draait: het voorkomen van uitkeringen aan aandeelhouders
die de liquiditeit van de vennootschap in
gevaar brengen. Het zal wel een stuk moeilijker worden
om ingewikkelde tentamenvragen over de vereenvoudigde
regels te bedenken. Dat is de enige
reden die ik kan verzinnen waarom ik in de toekomst
wellicht af en toe – en dan ook nog stiekem – met
enige weemoed aan het oude kapitaalbeschermingsrecht
zal terugdenken.
Prof. mr. M.L. Lennarts is hoogleraar ondernemingsrecht
aan de Universiteit Utrecht. Daarnaast is ze UHD
bij de Rijksuniversiteit Groningen en is ze als adviseur
verbonden aan CMS Derks Star Busmann.
O & F
43
Nr. 72 / oktober 2006
74 Zie de reactie van NautaDutilh.
75 Zie de reactie van NautaDutilh.
76 Ik merk hierbij nog eens op dat het bedrag van het geplaatste kapitaal crediteuren weinig zal interesseren indien dit bedrag
zonder meer aan aandeelhouders kan worden uitgekeerd.
77 Zie H.J. de Kluiver, WPNR 6676, p. 578.