De securitisatie van KFN - Stibbe

De verzachtingsregeling en het
overgangsrecht
Na grote druk tijdens het wetgevingsproces is de
staatssecretaris uiteindelijk tijdens de derde Nota van
wijziging 28 gekomen met een verzachtingsregeling
voor die bedrijven die door de toepassing van artikel
12 Wet Vpb 1969 daadwerkelijk belasting hebben
betaald. In zekere zin is hiermee alsnog een regeling
getroffen analoog aan de kwijtscheldingsfaciliteit die
van toepassing is in geval van zakelijke kwijtschelding
van schulden: het voordeel wordt niet tot de winst
gerekend voor zover dit de aanwezige compensabele
verliezen te boven gaat. In zekere zin, want er is geen
volledige gelijkschakeling. Zo is een belangrijk verschil
dat de verzachtingsregeling alleen geldt als de
schuldeiser de vordering niet ten laste van in Nederland
belastbare winst heeft afgewaardeerd, terwijl die
voorwaarde niet wordt gesteld bij de kwijtscheldingsbw
26254 18-10-2006 12:02 Pagina 14
Fiscale aspecten van de omzetting van afgewaardeerde vorderingen
Nr. 72 / oktober 2006 O & F
14
de werkelijke waarde gewaardeerd, zodat dan voor
het laatst een belaste vrijval van de opwaarderingsreserve
plaatsvindt.
De wetgever wenst uiteraard te voorkomen dat
belastingplichtigen kunstmatig de situatie creëren dat
geen sprake meer is van een deelneming teneinde op
die manier een belastingvrije vrijval van de opwaarderingsreserve
te bereiken. De onbelaste vrijval van
de opwaarderingsreserve van het achtste lid van artikel
13ba Wet Vpb 1969 is dan ook niet van toepassing
indien de omstandigheid die tot die onbelaste vrijval
leidt in overwegende mate is gericht op het realiseren
van een onbelaste vrijval van de opwaarderingsreserve,
aldus artikel 13ba, lid 9 Wet Vpb 1969. Indien
de belastingplichtige of een met hem verbonden
lichaam binnen drie jaar na de omstandigheid waardoor
niet langer een deelneming aanwezig was
opnieuw een deelneming in de schuldenaar verkrijgt,
wordt aangenomen dat die omstandigheid in overwegende
mate gericht was op het realiseren van de
onbelaste vrijval van de opwaarderingsreserve. De
belastingplichtige heeft de mogelijkheid tegenbewijs
te leveren.
Belaste vrijval in specifieke situaties
Het tiende lid ziet op situaties waarin het niet langer
mogelijk is om een belaste vrijval van de opwaarderingsreserve
te realiseren. Daarom wordt, indien
zich een van de volgende omstandigheden voordoet,
onmiddellijk daaraan voorafgaand de gehele opwaarderingsreserve
aan de winst toegevoegd:
a
De onderneming of een gedeelte van de onderneming
van de schuldenaar wordt vervreemd aan de
belastingplichtige of een met hem verbonden
lichaam of natuurlijk persoon.
b De deelneming of een gedeelte van de deelneming
wordt vervreemd aan een met de belastingplichtige
verbonden natuurlijk persoon. 24
c
De schuldenaar gaat als dochtermaatschappij deel
uitmaken van een fiscale eenheid als bedoeld in
artikel 15 Wet Vpb.
Met name onderdeel a dreigt in de praktijk tot
ongewenste overkill te leiden. Een voorbeeld ter
illustratie. Een moedermaatschappij M heeft een
afgewaardeerde vordering op haar 80% deelneming
D omgezet in aandelenkapitaal. De dochtermaatschappij
D wenst in het kader van een rationalisatie
van haar juridische structuur haar onderneming of
een gedeelte daarvan over te dragen aan haar (nieuw
opgerichte)100%-dochtermaatschappij KD. In dat
geval is onderdeel a van artikel 13ba, lid 10 Wet Vpb
1969 van toepassing en zal de moedermaatschappij M
ineens haar opwaarderingsreserve aan de winst moeten
toevoegen. Ook indien de dochtermaatschappij
D de overdracht aan de dochtermaatschappij KD
vormgeeft door een overdracht binnen fiscale eenheid,
danwel een juridische (af)splitsing, is de sanctie
van toepassing. Een fiscale eenheid heeft namelijk
geen derdenwerking 25 , zodat er vanuit M bezien nog
steeds sprake is van een overdracht van (een deel van)
de onderneming en bij een juridische (af)splitsing is
fiscaalrechtelijk geen sprake van een overgang onder
algemene titel maar een overdracht van de betreffende
vermogensbestanddelen. 26
Uit de parlementaire behandeling blijkt verder dat
zelfs de overdracht van een enkel activum onder
omstandigheden al gekwalificeerd kan worden als een
gedeelte van een onderneming. Dat zal zich voordoen
indien sprake is van de overdracht van winstcapaciteit.
27 Omdat de volledige vrijval van de
opwaarderingsreserve in het geding is, kan een dergelijke
vage bepaling tot forse discussies met de
Belastingdienst aanleiding zijn.
24 In dit geval valt de opwaarderingsreserve slechts pro rata vrij, zie de tweede volzin van artikel 13ba, lid 9 Wet Vpb 1969.
25 Kamerstukken I 2001/02, 26 854, nr. 45d, blz 2-3 en Kamerstukken I, 2004/05, 29 686, C, blz 4.
26 Artikel 14a, lid 1 Wet Vpb.
27 Kamerstukken II 2005/05, 29 686, nr. 6, blz 17 en Kamerstukken I, 2004/2005, 29 686, C, blz 11.
28 Kamerstukken II 2004/05, 29 686, nr. 9.