De securitisatie van KFN - Stibbe

w 26254 18-10-2006 12:02 Pagina 4
‘Kapitaalbescherming: afschaffing inbrengcontrole’
Nr. 72 / oktober 2006 O & F
4
I 7 concluderen Lennarts/Schutte-Veenstra dat de
bankverklaring kan worden afgeschaft. Hun voornaamste
argument is dat, gebaseerd op jurisprudentie
(waaronder begrepen het Bas-C-arrest), 8 een geldige
bankverklaring nog niet betekent dat er ook daadwerkelijk
is voldaan aan de stortingsplicht op de aandelen.
Ook staat niet zonder meer vast, althans niet
zonder nader onderzoek - op grond van een bankverklaring
- of de bedragen ‘ten titel van storting op
de aandelen’ zijn betaald. Bier voegt hier – terecht –
aan toe dat de waarborg voor schuldeisers die uitgaan
van een daadwerkelijk geplaatst en gestort kapitaal
betrekkelijk is omdat over een storting na oprichting
ook geen bankverklaring is vereist (zie Bier, Preadvies
2006, pag. 228-229). Hieraan kan ik nog toevoegen
dat er ook geen formele waarborg is bij de door velen
als storting in geld beschouwde storting door verrekening
met een vordering op de BV. Ook de Expertgroep
heeft aanbevolen de verplichte bankverklaring
af te schaffen. Hetgeen nu dus aldus geschiedt doordat
artikel 2:203a in het Voorontwerp Derde Tranche
komt te vervallen. In de toekomst zal er dus zowel bij
oprichting als ná oprichting geen wettelijke inbrengcontrole
bij storting in geld meer zijn. Ook de thans
nog ná oprichting vereiste verklaring van de bank
met betrekking tot de wisselkoers bij storting in
vreemd geld komt te vervallen (artikel 2:203a, lid 6
BW).Tot zover de door velen gewenste wettelijke
vereenvoudiging (zowel voor de BV, de bank als de
notaris, althans zo lijkt het).
Ook al vervalt de inbrengcontrole bij storting in
geld, de stortingsplicht op aandelen (los van de vraag
of deze ook het agio omvat) bij of na oprichting blijft
wel bestaan (artikel 2:191 BW). Het bestuur is ervoor
verantwoordelijk dat uiterlijk bij de oprichting aan
de stortingsplicht in geld is voldaan. Bij inbreng in
natura mag deze storting overigens ‘onverwijld’
geschieden na het nemen van aandelen of latere
opvraging bij niet-volgestorte aandelen (artikel
2:191b, lid 2 BW). De vraag is of het bestuur de notaris
(die verantwoordelijk is voor de akte van oprichting
of de akte van uitgifte van aandelen) niet ook
een zorgplicht heeft tot controle van de storting in
geld. Rust deze controle thans niet ook reeds op de
notaris? In een akte van uitgifte zal toch immers ook
een verklaring van de aandeelhouder staan dat er
gestort is met daarbij een kwijting door de vennootschap
voor de betaling dan wel, indien overeengekomen,
dat, en zo ja op welke wijze, er volgestort zal
worden? De notaris zal er dan ook goed aan doen
zowel bij oprichting als na oprichting een ‘stortingsbewijs’
te vragen dan wel in de akte op te nemen op
wat voor wijze storting plaatsvindt. Dergelijk bewijs
werd door de notaris ook veelal gevraagd in de periode
vóór invoering van artikel 2:203a BW (per 20
januari 1986).
Verjaringstermijn
Indien de notaris niet of niet voldoende zou kunnen
controleren of aan de stortingsplicht is voldaan
(dan wel een te lage waarde in natura is ingebracht,
zie hierna onder ‘Afschaffing controle bij inbreng in
natura’), is denkbaar dat bij of na de oprichting in het
geheel niet of slechts ten dele is gestort op de genomen
aandelen.Aan de orde is dan vraag naar de verjaringstermijn
voor vorderingen tot nakoming van de
stortingsplicht. Door de Expertgroep is aanbevolen
om deze termijn vast te stellen op 20 jaar. In aansluiting
op de jurisprudentie 9 heeft de wetgever er in het
Voorontwerp Derde Tranche voor gekozen dat de
verjaringstermijn van 5 jaar blijft gelden. Indien aldus
achteraf blijkt dat niet of niet volledig aan de stortingsplicht
is voldaan, zal alsnog (bij)storting door de
vennootschap opgevraagd moeten worden. Met de
verkorte verjaringstermijn is ook afgeweken van de
aanbeveling van Lennarts/Schutte-Veenstra in Onderzoeksrapport
I. Nu het aandeelhouder zijn mijns
inziens niet afhankelijk is van het voldoen van de
stortingsplicht, 10 kan men aandeelhouder worden en
blijven zonder dat men aan zijn stortingsplicht voldoet.
Zowel bij als na de oprichting is een uitgifte
geldig zonder nakoming van de stortingsplicht.
Indien er ná 5 jaar geen nakoming is gevorderd bij de
aandeelhouder zal in het geheel niet aan de stortingsplicht
zijn voldaan. Nu gekozen wordt voor de
verjaringstermijn van 5 jaar zou mijns inziens (zie
ook Lennarts/Schutte-Veenstra) 11 overwogen moeten
worden om wettelijk of statutair een sanctie in te
bouwen voor het geval niet of niet volledig aan de
stortingsplicht wordt voldaan. Daarbij is te denken
7 Zie Onderzoeksrapport I, pag. 21. Zie verder: Over storting (in geld) bij de BV,‘vestzak-broekzakconstructies’,‘sigaren uit
eigen doos’ en ‘kasrondjes’ onder huidig en toekomstig recht:W.J. Oostwouder, TVOB 2006/3
8 HR 11 juli 2003, JOR 2003, pag. 193; zie ook het WTN-arrest (HR 24 maart 2000, NJ 2000, 354 m.nt. Ma).
9 HR 17 oktober 2003, JOR 2003, 176 m.nt. C.J. Groffen
10 Zie ook Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht 1994. Nieuwe bepalingen omtrent uitgifte levering van aandelen op
naam, van Olffen en Zaman, pag. 33 en Handboek, pag. 219.
11 Zie Onderzoeksrapport I, pag. 18.