De securitisatie van KFN - Stibbe

verkoper. Daarnaast lijkt het niet verstandig om
inkoop vanuit het perspectief van de aandeelhouder
aantrekkelijker te maken dan de twee andere vormen
van uitkeringen. Ik wil echter niet te lang over de
wenselijkheid van deze afwijkende behandeling van
inkoop uitweiden. Ik vraag mij namelijk af of de
terugbetalingsplicht zoals deze nu is uitgewerkt wel
moet worden ingevoerd. De wetgever voort ter verdediging
van de terugbetalingsplicht het volgende
aan:
‘De regeling inzake terugbetaling van uitgekeerde
bedragen wijkt voor de aandeelhouder niet veel af
van de bestaande wettelijke systematiek. In de huidige
regeling leidt niet-naleving van de wettelijke
kapitaalbeschermingsregels tot een nietig besluit en
zijn de aandeelhouders en andere winstgerechtigden
op grond van onverschuldigde betaling gehouden tot
terugbetaling van de uitgekeerde bedragen. Kwade
trouw is daarvoor bij de BV, anders dan bij de NV in
artikel 105 lid 8, niet vereist. In de voorgestelde
regeling wordt evenmin het vereiste van kwade trouw
bij de aandeelhouder of winstgerechtigde gesteld. Er
bestaat gedurende twaalf maanden als het ware een
voorlopig recht op de uitkering.Voorlopig, omdat de
curator de bedragen in geval van faillissement kan
terugvorderen.’
Met alle respect zou ik menen dat de wetgever
hier iets over het hoofd ziet. Bij de huidige regeling
van uitkeringen in Boek 2 BW draait het slechts om
een balanstest. Liquiditeit speelt wel een rol in de
jurisprudentie op grond van onrechtmatige daad.
Maar deze houdt in dat een aandeelhouder slechts
aansprakelijk kan worden gesteld voor het bewerkstelligen
van een besluit tot dividenduitkering, indien
hij ten tijde van het besluit ernstig rekening moest
houden met een tekort. Er verandert dus wel degelijk
iets ten opzichte van de huidige regeling. 73 In geval
van faillissement binnen een jaar na de uitkering
moet de aandeelhouder immers tout court terugbetabw
26254 18-10-2006 12:02 Pagina 42
Enige kanttekeningen bij de voorstellen tot wijziging van het kapitaalbeschermingsrecht bij de BV
Nr. 72 / oktober 2006 O & F
42
‘Ook het oordeel van een deskundige kan voor
bestuurders behulpzaam zijn ingeval van twijfel over
de liquiditeitspositie. Het inroepen van een deskundige
ontslaat de bestuurder echter niet van de eigen
verantwoordelijkheid voor de liquiditeitstest. Bij ernstige
twijfel over de gevolgen van een uitkering voor
de liquiditeitspositie van de vennootschap is het raadzaam
dat het bestuur besluit om de instemming niet
te verlenen.’ 68
Mijns inziens zou in de memorie van toelichting
duidelijker tot uitdrukking moeten warden gebracht
dat bestuurders die hun besluit tot instemming zorgvuldig
hebben voorbereid niets te vrezen hebben. 69
Ook zou duidelijk moeten worden gemaakt dat
bestuurders te goeder trouw mogen afgaan op verklaringen
van deskundigen. Overigens gaan er meer in
het algemeen stemmen op om de business judgment
rule in Nederland in te voeren. Het gaat het kader
van dit artikel te buiten om hier uitvoeriger bij stil te
staan. 70
Bange aandeelhouders?
De wetgever heeft getracht de balans in de derde
tranche niet te ver in het nadeel van de bestuurder te
laten doorslaan door ook een sanctie in de wet op te
nemen die de aandeelhouder treft: de terugbetalingsplicht
indien de vennootschap binnen een jaar na het
doen van de uitkering failleert. Deze geldt niet indien
geld wordt teruggesluisd naar de aandeelhouder via
een inkoop van aandelen. De reden hiervoor is dat de
verplichte machtiging van de ava bij inkoop wordt
afgeschaft 71 , hetgeen volgens de wetgever betekent
dat inkoop een bestuurshandeling is. Het gaat dan
niet aan om de aandeelhouder in geval van faillissement
van de vennootschap met een terugbetalingsplicht
te confronteren. 72 Op deze uitzondering is
terecht veel kritiek geuit. In de eerste plaats is het zo
dat de wetgever lijkt te negeren dat de aandeelhouder
wel degelijk bij de inkoop betrokken is, namelijk als
68 MvT. p. 28.
69 Ik wijs nog op de reactie van Van Iersel & Luchtman, waarin wordt voorgesteld om in de tekst van artikel 2:216 BW op te
nemen dat bestuurders die hun instemming als bedoeld in lid 2 niet zorgvuldig hebben voorbereid (curs. MLL) hoofdelijk aansprakelijk
zijn voor het bedrag van de uitkering.
70 Ik volsta hier met een verwijzing naar enkele pleitbezorgers: B.Assink, Enige beschouwingen over Duitse ontwerpwetgeving,
de Amerikaanse ‘business judgment rule’en ontwikkelingen in het Nederlandse vennootschapsrecht, Ondernemingsrecht 2005,
p. 378; Enige gedachten omtrent interne bestuurdersaansprakelijkheid, Ondernemingsrecht 2005, p. 409 en M.J. Kroeze, Bange
bestuurders, Ondernemingsrecht 2006, p. 11.
71 Terzijde merk ik op dat ik in de Memorie van Toelichting een motivering mis voor de afschaffing van dit vereiste. De reden
voor de machtiging is dat aandeelhouders op die manier te zien krijgen onder welke voorwaarden inkoop gaat plaatsvinden. Dat
lijkt mij een goede reden om die machtiging te handhaven. Bij de BV hoeft het verlenen van de machtiging bovendien niet tot
rompslomp te leiden, nu besluitvorming buiten vergadering bij de BV toegestaan zal zijn tenzij de statuten het uitsluiten (zie de
eerste tranche voor de tekst van het nieuwe artikel 2:238 BW).
72 MvT, p. 21.
73 Zo ook de reactie van Kennedy Van der Laan.