De securitisatie van KFN - Stibbe

w 26254 18-10-2006 12:02 Pagina 35
Enige kanttekeningen bij de voorstellen tot wijziging van het kapitaalbeschermingsrecht bij de BV
inbreng in natura stuit op weinig bezwaren. 18 Bezwaren
worden daarentegen wel geuit tegen het voorstel
om de inbrengbeschrijving openbaar te maken. Er
wordt op gewezen dat juist is afgezien van openbaarmaking
van de beschrijving toen de huidige regeling
werd ingevoerd, omdat het hier om concurrentiegevoelige
informatie zou gaan. 19 Ik zou hier het volgende
over willen zeggen.Afgezien van de kosten die
eraan verbonden zijn en de vraag of de accountant
wel de aangewezen persoon is om in alle gevallen als
waarderingsdeskundige op te treden, is in de Memorie
van Toelichting een meer fundamenteel argument
voor afschaffing van de verplichte accountantsverklaring
te vinden. Ik citeer:‘De bescherming van crediteuren
wordt niet langer gebaseerd op een systeem
dat uitgaat van een bepaald kapitaal dat in de vennootschap
aanwezig moet zijn en niet beschikbaar is
voor uitkering aan aandeelhouders, maar berust op
een systeem waarin de geoorloofdheid van uitkeringen
wordt beoordeeld aan de hand van de liquiditeitspositie
van de vennootschap.’ 20 Op dezelfde
pagina kan men voorts lezen:‘De afschaffing van het
minimumkapitaal heeft tot gevolg dat een BV kan
worden opgericht met een zeer gering kapitaal, bijvoorbeeld
twee aandelen met een nominale waarde
van 0,01 eurocent. Dit is een belangrijk gegeven,
omdat de inbreng op aandelen in het voorgestelde
systeem haar functie als waarborg voor schuldeisers
waarschijnlijk zal verliezen. In het wetsvoorstel leidt
dit ertoe dat niet gekozen is voor uitvoerige formaliteiten
ten aanzien van de inbreng.’ Met de hiervoor
weergegeven citaten is mijns inziens moeilijk te rijmen
dat de openbaarmaking van de inbrengbeschrijving
in de derde tranche dwingend wordt voorgeschreven.
De wetgever lijkt ook hier weer op twee
gedachten te hinken. Indien men – zoals de wetgever
lijkt te doen – uitgaat van de betrekkelijkheid van de
aanwezigheid van een bepaald kapitaal uit oogpunt
van crediteurenbescherming, dan gaat het bij de realiteit
van de inbreng eerder om bescherming van de
overige aandeelhouders tegen verwatering van hun
belang. 21 Vanuit een oogpunt van bescherming van
aandeelhouders is de openbaarmaking van de inbrengbeschrijving
evenmin nodig als de verplichte
controle van de waarde van de inbreng door een
accountant.Verder heb ik er moeite mee dat de wetgever
de versoepeling van de inbrengcontrole koppelt
aan de afschaffing van het minimumkapitaal. De wetgever
legt sterk de nadruk op de mogelijkheid van
oprichting van een 1-euro-bv en stelt dat hierdoor de
inbreng op aandelen haar functie als waarborg voor
schuldeisers waarschijnlijk zal verliezen. Dit is niet
waar het mijns inziens om gaat. Ook indien een
ondernemer zijn onderneming wél met een buffer
van eigen vermogen uitrust (hetgeen een deel van de
oprichters van BV’s ook na afschaffing van het verplichte
minimumkapitaal zal blijven doen 22 ), is de
waarde van deze buffer betrekkelijk. Een substantiële
buffer kan immers als sneeuw voor de zon verdwijnen
indien de onderneming verliezen lijdt. Dáárom
kan men zich afvragen of de vennootschapswetgeving
wel moet voorzien in allerlei regels die – in het
belang van de vennootschapsschuldeisers – de realiteit
van de buffer beogen te waarborgen.
Het voorgaande neemt niet weg dat het voor de
andere aandeelhouders van belang is dat er een sanctie
is voor het geval dat aandelen worden verkregen
tegen een inbreng in natura die niet correspondeert
met de overeengekomen stortingsplicht. De expertgroep
De Kluiver had voorgesteld om te bepalen dat
de oprichters dan wel het bestuur kunnen worden
aangesproken indien blijkt dat zij wisten of behoorden
te weten dat de waarde van de inbreng niet correspondeert
met de stortingsplicht. De wetgever wijst
dit voorstel af met de volgende motivering:
‘Met de afschaffing van het minimumkapitaal
ligt het minder voor de hand dat de wet bij de
inbreng nog strikte regels voorschrijft. De bescherming
van de schuldeisers is immers geconcentreerd
rond de liquiditeitspositie van de vennootschap.Wel
is het wenselijk dat de aandeelhouder zijn stortingsplicht
nakomt. Of dat het geval is, is bij inbreng in
geld duidelijker dan bij inbreng in natura. Daarom is
op advies van de Commissie vennootschapsrecht de
regeling voor inbreng in natura aangevuld met de
verplichting voor de aandeelhouder om het waardeverschil
op korte termijn ten titel van storting te betalen.’
23
O & F
35
Nr. 72 / oktober 2006
18 Zie anders:Van der Zanden, Het nieuwe kapitaalbeschermingsrecht vanuit accountancy perspectief, WPNR 6676 (2006),
p. 582, die van mening is dat de wetgever onderzoek had moeten laten verrichten naar de kosten en het nut van de accountantscontrole,
alvorens tot afschaffing ervan over te gaan.
19 Zie de reactie van Kennedy Van der Laan, p. 4. Hierop wijst ook Van der Zanden, a.w. p. 582.
20 MvT, p. 6.
21 Zie over de twee functies van regels met betrekking tot de realiteit van de storting: B. Bier, preadvies, p. 232-235 en, Kapitaalbescherming:
overbodig of nodig?, Ondernemingsrecht 2004, p. 13-14.
22 Hierop wijst ook B. Bier, preadvies, p. 239.
23 MvT, p. 18.