De securitisatie van KFN - Stibbe

w 26254 18-10-2006 12:02 Pagina 33
Enige kanttekeningen bij de voorstellen tot wijziging van het kapitaalbeschermingsrecht bij de BV
moet aan de akte van oprichting worden gehecht,
waardoor zij voor eenieder te raadplegen wordt. De
wetgever heeft afgezien van het invoeren van een
wettelijke aansprakelijkheid voor bestuurders of
oprichters die de inbreng willens en wetens te hoog
waarderen. 5 In plaats daarvan is bepaald dat de aandeelhouder,
indien achteraf blijkt dat hetgeen hij
heeft ingebracht minder waard is dan het bedrag van
de stortingsplicht, verplicht is om het waardeverschil
onverwijld in geld te storten. Met de verplichte
accountantsverklaring bij inbreng in natura is ook de
Nachgründungsregeling geschrapt. De regels omtrent
storting zijn verder versoepeld door afschaffing van
het verbod op inbreng van het te verrichten werk of
diensten.Wel heeft de wetgever vooralsnog gekozen
voor handhaving van de verplichting om bij het
nemen van een aandeel ten minste 25% van het
nominale bedrag te storten. 6
Kanttekeningen bij de voorstellen tot
wijziging van de regels met betrekking tot
het bijeenbrengen van vermogen
Minimumkapitaal en bankverklaring
Om te beginnen wil ik enkele kanttekeningen
plaatsen bij de oncontroversiële voorstellen tot
afschaffing van het minimumkapitaal en de afschaffing
van de bankverklaring bij storting in geld. Men is
het er wel over eens dat het minimumkapitaal nauwelijks
bescherming biedt aan crediteuren.Adequate
crediteurenbescherming kan immers niet worden
geboden door de eis dat de vennootschap over een
bepaald willekeurig bedrag aan kapitaal moet beschikken.
Een dergelijk statisch gegeven doet geen
recht aan de dynamiek waaraan een onderneming
onderhevig is.Waar het crediteuren om gaat is dat er
voldoende liquide middelen aanwezig zijn om alle
schulden te voldoen. 7 Dat zal betekenen dat de vennootschap
soms met minder liquide middelen toekan
en soms een grotere liquiditeitsbehoefte zal hebben.
Ik wil er nog op wijzen dat de afschaffing van het
minimumkapitaal weinig zal veranderen aan de risico’s
die bestuurders (en aandeelhouders die zich met
het beleid bemoeien) lopen indien zij verplichtingen
aangaan die de vennootschap niet kan nakomen. Zij
moeten in dat geval ook in de toekomst terdege rekening
houden met het risico persoonlijk aansprakelijk
te worden gesteld op grond van onrechtmatige daad.
In zoverre houdt de afschaffing van het minimumkapitaal
beslist geen versoepeling in. Het is de taak van
adviseurs om degenen die straks kiezen voor oprichting
van een 1-euro-bv hier op te wijzen.
Terwijl het begrip minimumkapitaal naar alle
waarschijnlijkheid zal verdwijnen, heeft de wetgever
ervoor gekozen een ander begrip dat in artikel 2:178
BW wordt genoemd, namelijk het maatschappelijk
kapitaal, te handhaven. Ik zie niet in waarom dit
begrip gehandhaafd moet blijven. 8 Het dient geen
enkel redelijk doel. 9 Mijns inziens zou in elk geval de
regel moeten worden afgeschaft dat ten minste een
vijfde van het maatschappelijk kapitaal moet zijn
geplaatst. 10 Deze regel hoort niet thuis in een flexibel
BV-recht.
Dan nog een paar opmerkingen over de bankverklaring.
Het wekt geen verbazing dat ook de afschaffing
van dit vereiste over het algemeen met instemming
wordt begroet, nu uit de jurisprudentie van de
Hoge Raad volgt dat de waarde van de bankverklaring
als bewijs dat daadwerkelijk is gestort nihil is. 11
Blijkens enkele reacties op de derde tranche geeft de
afschaffing van de bankverklaring wel aanleiding tot
de vraag in hoeverre de notaris straks moet onderzoeken
of is voldaan aan de stortingsplicht. Zie hierover
nader Zaman in dit nummer.Verder geeft het
schrappen van artikel 2:203a BW aanleiding tot de
vraag of, en zo ja, in hoeverre het mogelijk blijft om
al voor de oprichting op aandelen te storten.Artikel
2:203a laat immers toe dat maximaal vijf maanden
voor oprichting wordt gestort. Het ligt voor de hand
dat de wetgever niet heeft bedoeld dat de mogelijkheid
om al voor de oprichting te storten met de
bankverklaring komt te vervallen. Dat past immers
niet in het streven naar een flexibel BV-recht.Voor
storting in natura stelt de wetgever een verlenging
O & F
33
Nr. 72 / oktober 2006
5 Dit was voorgesteld in het rapport van de expertgroep De Kluiver (Vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht,
p. 91), te raadplegen op: http://www.justitie.nl/images/eindrapport_tcm34-18395.pdf,
6 De wetgever vraagt in voetnoot 1 bij het voorontwerp of er aanleiding is om deze verplichting te schrappen.
7 Zo ook: B.C.M.Waaijer, De vennootschappelijke lakmoesproef voor crediteurenbescherming nieuwe stijl, WPNR 6676
(2006), p. 586.
8 Zo reeds M.L. Lennarts en J.N. Schutte-Veenstra,Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht, Uitgaven vanwege het
Instituut voor Ondernemingsrecht, Deel 47, Kluwer, Deventer, 2004, p. 49.
9 Zo ook B. Bier, preadvies, p. 220 en het merendeel van de reacties op de derde tranche.
10 Dit was ook voorgesteld in het rapport van de expertgroep De Kluiver (p. 94).
11 Zie M.L. Lennarts en J.N. Schutte-Veenstra, a.w., p. 19. Zo ook B. Bier, preadvies p. 229, die aan dit argument nog toevoegt
dat het vereiste eenvoudig te omzeilen is omdat het alleen geldt bij oprichting en niet bij een latere uitgifte van aandelen.