De securitisatie van KFN - Stibbe

w 26254 18-10-2006 12:02 Pagina 17
De commanditaire vennootschap als fiscaal vriendelijk beleggingsinstrument
moet worden aangemerkt, is de CV belastingplichtig
voor de vennootschapsbelasting en worden de participanten
als aandeelhouders beschouwd (artikel 2, lid
3, onderdeel f, AWR). Een CV wordt als open
beschouwd als buiten het geval van vererving of
legaat, toetreding of vervanging van commanditaire
vennoten kan plaatshebben zonder toestemming van
alle vennoten, beherende zowel als commanditaire
(artikel 2, lid 2, onderdeel c,AWR). In een besluit van
28 februari 2006, nr. CPP2005/2530M, V-N
2006/18.7, heeft de Staatssecretaris van Financiën
uiteengezet hoe naar zijn mening het toestemmingsvereiste
moet worden uitgelegd. Om het besloten
karakter van een CV te waarborgen, moeten volgens
de staatssecretaris alle vennoten, zowel de beherende
als de commanditaire, afzonderlijk toestemming verlenen,
waarbij het verlenen van een volmacht aan de
beherende vennoot onvoldoende is. Tevens moet
actief toestemming worden verleend; het stilzwijgend
instemmen met een wijziging voldoet hier niet aan.
Ten slotte vereist iedere wijziging, ook de vervanging
van vennoten waarbij de participaties binnen de
kring van bestaande vennoten blijven, de toestemming
van alle vennoten, tenzij de onderlinge verhouding
niet wijzigt. Het besloten karakter van de commanditaire
vennoot moet zowel blijken uit de statutaire
bepalingen als uit de feitelijke gedragingen. Bij
de totstandkoming van een CV leidt het standpunt
van de staatssecretaris tot praktische problemen. Participaties
zullen immers niet gelijktijdig worden geplaatst
waardoor de commanditaire vennoten niet
gelijktijdig toetreden. Voor deze situatie heeft de
staatssecretaris een goedkeuring gegeven.Wanneer de
participaties binnen zes maanden na de totstandkoming
van de CV bij derden worden geplaatst, hoeven
de zittende commanditaire vennoten daarvoor geen
toestemming te verlenen. Deze participaties mogen
dan alleen door de initiatiefnemer worden gehouden
en geplaatst. Het standpunt van de staatssecretaris dat
alle commanditaire vennoten toestemming moeten
verlenen, is niet onomstreden. In de fiscale literatuur
wordt wel verdedigd dat niet kan worden geëist dat
alle vennoten toestemming moeten verlenen. Tot
rechtspraak van de Hoge Raad heeft dit echter nog
niet geleid, omdat de praktijk er kennelijk voor kiest
bij twijfel de CV-akte voor te leggen aan de
Belastingdienst.
Het toestemmingsvereiste wordt in de praktijk als
belangrijk nadeel van de CV ervaren.Vooral als het
een CV betreft met honderden participanten, is het
praktisch heel bewerkelijk toestemming van elke
vennoot te krijgen. Een ander praktisch nadeel van
het toestemmingsvereiste is dat de particuliere belegger
minder flexibiliteit heeft. Hij kan immers zijn
participatie tussentijds alleen maar vervreemden met
toestemming van de overige participanten. In de
praktijk betekent dit vaak dat de belegger instapt
voor de gehele looptijd van de CV. Dit zogenoemde
lock-in risico vormt een grote risicofactor.
Als eenmaal vaststaat dat sprake is van een besloten
CV wordt de commanditaire vennoot als quasiondernemer
aangemerkt als cumulatief aan de volgende
drie voorwaarden is voldaan.
1 De CV drijft een onderneming.
2 De commanditaire vennoot heeft de intentie om
quasi-ondernemer te zijn. In de jurisprudentie is
dit criterium uitgelegd als rechtstreeks gerechtigd
zijn tot de winst van de CV.
3 De commanditaire vennoot is gerechtigd tot de
winst en/of het liquidatiesaldo.
Het vereiste dat sprake moet zijn van een onderneming
kan problemen opleveren bij een vastgoed-
CV.Wordt alleen maar belegd in vastgoed dan is er
geen onderneming in fiscale zin. Dat kan anders worden
als de CV ook aan projectontwikkeling doet,
want dan schuiven de activiteiten meer in de richting
van ondernemen. De overige twee vereisten leveren
in de praktijk meestal geen problemen op.
Het grote civielrechtelijke voordeel voor een
commanditaire vennoot is dat zijn aansprakelijkheid
is gemaximeerd tot de inbreng. De fiscale tegenhanger
van deze beperkte aansprakelijkheid is neergelegd
in artikel 3.9 Wet IB 2001. Grofweg komt deze regeling
er op neer dat de commanditaire vennoot fiscaal
niet meer verlies kan nemen dan het bedrag van zijn
inleg. Ook deze regeling is omstreden, omdat veel
schrijvers van mening zijn dat dit in feite een overbodige
bepaling is.
Tot slot noem ik nog de kleinschaligheidsinvesteringsaftrek
(KIA). De commanditaire vennoot heeft
in beginsel recht op KIA. Praktisch gesproken kan dit
recht meestal niet te gelde worden gemaakt. Dit komt
door de samentelbepaling (artikel 3.41, derde lid,Wet
IB 2001) die inhoudt dat bij een samenwerkingsverband
voor de berekening van de KIA de investeringen
moeten worden samengeteld. Dit betekent praktisch
gesproken dat meestal de maximale grens van de
KIA (voor 2006: € 293.000) wordt overschreden waardoor
geen recht op KIA bestaat.
Vastgoed-CV
Algemeen
De standaardstructuur van een vastgoed-CV is dat
een BV de beherende vennoot is en de beleggers als
commanditaire vennoot deelnemen. De beheerder
O & F
17
Nr. 72 / oktober 2006