De securitisatie van KFN - Stibbe

w 26254 18-10-2006 12:02 Pagina 41
Enige kanttekeningen bij de voorstellen tot wijziging van het kapitaalbeschermingsrecht bij de BV
wijs behoorden te weten dat 1) het eigen vermogen
verminderd met de statutaire en wettelijke reserves
ten tijde van de uitkering negatief was of door een uitkering
negatief is geworden of dat 2) de vennootschap
na een uitkering niet kan voortgaan met het
betalen van haar opeisbare schulden. De gecursiveerde
tekst impliceert dat de liquiditeits- en balanstest
zou moeten worden uitgevoerd op het moment
van de feitelijke uitkering. Een probleem is echter dat
het bestuur eerst zijn instemming zal verlenen,
waarna de ava zal besluiten tot dividenduitkering.
Vervolgens zal het dividend betaalbaar worden
gesteld. 60 Het is dus heel goed mogelijk dat er tijd
verstrijkt tussen het moment waarop het bestuur
instemming verleent en de betaalbaarstelling.Volgens
de RMBCA, die model heeft gestaan voor de voorgestelde
regeling, mag een uitkering niet later plaatsvinden
dan 120 dagen na het besluit waarbij het
bestuur heeft geoordeeld dat de uitkering de balansen
liquiditeitstest doorstaat. 61 Het verdient mijns
inziens de aanbeveling om ook in het Nederlandse
recht een dergelijke houdbaarheidsdatum op te
nemen. 62 Deze zou mijns inziens gekoppeld moeten
worden aan het besluit tot instemming van het
bestuur. Dan is er nog een ander probleem. De gecursiveerde
tekst impliceert dat bestuurders bij de balanstest
niet zonder meer gebruik kunnen maken van de
gegevens die blijken uit de laatst vastgestelde jaarrekening,
maar dat de situatie op het moment van de
uitkering moet worden beoordeeld. Deze tekst is
echter in strijd met de toelichting, waarin de wetgever
stelt dat de vennootschap niet verplicht is tot het
opmaken van een (tussentijdse) vermogensopstelling
omdat dit zou leiden tot een verzwaring van de
administratieve lasten. 63 Ik zou – mede gelet op het
feit dat ook tussentijds kan worden uitgekeerd –
menen dat de wetgever moet kiezen tussen het
opleggen van een serieuze,dat wil zeggen actuele,
balanstest of het schrappen van de balanstest.
Bange bestuurders?
Iets meer dan een week na publicatie van de derde
tranche verscheen er een artikel over het voorontwerp
in het Financieel Dagblad met de omineuze kop:
‘Aansprakelijkheid bestuurder neemt toe’. 64 Ik citeer:
‘De positie van de bestuurder wordt er bepaald
niet zonniger op. Hoewel alleen de vennootschap –
lees de curator – hem kan aanspreken bij een onzorgvuldige
uitkering aan de aandeelhouders, betekent dit
toch een extra risico op aansprakelijkheid. De
gemiddelde bestuurder zit daar in dit klimaat van
toenemende claims niet op te wachten. Hij zal dan
ook van de aandeelhouders een vrijwaring verlangen
voor iedere door hen verlangde uitkering, voor wat
dat waard is. Zijn ultieme comfort zal daarom
gezocht moeten worden in een bredere dekking onder
zijn polis voor bestuurdersaansprakelijkheid, waarmee
vooralsnog vooral de verzekeraars garen zullen
spinnen.’
Ook uit verschillende op de website van het
ministerie van Justitie gepubliceerde reacties spreekt
de vrees dat de voorgestelde regeling te grote risico’s
voor bestuurders inhoudt. Zo wordt bijvoorbeeld
bepleit dat bestuurders alleen aansprakelijk zouden
moeten zijn indien hen een ernstig verwijt treft. 65
Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de Amerikaanse
Revised Model Business Corporation Act
model heeft gestaan voor de voorgestelde regeling
van bestuurdersaansprakelijkheid. Die Act (en ook de
invloedrijke Delaware General Corporation Law)
voorzien in een zogenaamde business judgment rule,
die onder meer inhoudt dat bestuurders niet aansprakelijk
kunnen worden gesteld voor beleidsbeslissingen
– waaronder ook beslissingen tot uitkeringen aan
aandeelhouders 66 vallen – indien zij deze voldoende
zorgvuldig hebben voorbereid. Zij mogen hun beslissing
baseren op meningen van deskundigen, mits zij
daarbij te goeder trouw handelen. 67 De derde tranche
steekt hier mager bij af. Bestuurders zullen niet echt
vrolijk worden van een passage als de volgende:
O & F
41
Nr. 72 / oktober 2006
60 Zie B.C.M.Waaijer, WPNR 6676, p. 588.
61 Zie J.N. Schutte-Veenstra, H.E. Boschma en M.L. Lennarts,Alternatives for capital protection, Uitgaven vanwege het Instituut
voor Ondernemingsrecht, deel 50, Kluwer, Deventer, 2006, p. 21.
62 Zie ook: B. Bier, Preadvies, p. 248 en H.J. de Kluiver, WPNR 6676, p. 579 en Waaijer, WPNR 6676, p. 588, die ter motivering
van zijn standpunt wijst op de regeling in de RMBCA.
63 MvT, p. 10.
64 O. Boerstra,Aansprakelijkheid bestuurder neemt toe, FD 13 april 2006.
65 Zie de reactie van Boekel de Nerée.
66 Deze worden in de VS zelfstandig door het bestuur genomen. In Nederland besluit de ava tot de uitkering. Met het voorontwerp
schuift Nederland een eindje op in de richting van het Amerikaanse systeem doordat het bestuur moet instemmen met de
uitkering.
67 Zie J.N. Schutte-Veenstra, H.E. Boschma en M.L. Lennarts,Alternative systems for capital protection, Uitgaven vanwege het
Instituut voor Ondernemingsrecht, Deel 50, Kluwer, Deventer, 2005, p. 25.