De securitisatie van KFN - Stibbe

De timing van liquiditeits- en balanstest
Het voorgestelde artikel 2:216 lid 3 BW bepaalt
dat de bestuurders aansprakelijk worden gesteld
indien zij ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerbw
26254 18-10-2006 12:02 Pagina 40
Enige kanttekeningen bij de voorstellen tot wijziging van het kapitaalbeschermingsrecht bij de BV
Nr. 72 / oktober 2006 O & F
40
of als redelijk handelend bestuurder er niet onkundig
van konden zijn dat de vennootschap na verloop van
een jaar na het besluit tot uitkering in geval van uitkering
niet tot het betalen van haar opeisbare schulden
in staat zou kunnen zijn’. Ik vraag mij af of met
deze formulering de gewenste duidelijkheid wordt
bereikt.Wellicht is het beter om in de Memorie van
Toelichting op te nemen dat een gedetailleerde prognose
wordt verlangd voor de periode van een jaar na
de uitkering, maar dat dit niet wegneemt dat in sommige
gevallen ook bestuurdersaansprakelijkheid kan
worden aangenomen indien er meer dan een jaar na
de uitkering problemen rijzen met de liquiditeit en
dit zonder meer voorzienbaar was ten tijde van de
uitkering.
De balanstest
In de derde tranche wordt niet geheel afscheid
genomen van een op de jaarrekening gebaseerde uitkeringstoets.Voor
de verzwaarde balanstest die thans
in artikel 2:216 BW is opgenomen komt een vereenvoudigde
balanstest in de plaats. De vennootschap
mag geen uitkeringen doen indien het eigen vermogen
verminderd met de wettelijke en statutaire reserves
negatief is of door de uitkering zou worden. Dit
betekent dat het gestorte en opgevraagde kapitaal
mag worden uitgekeerd. De wetgever motiveert deze
versoepeling met het argument dat de extra bescherming
die de kapitaalklem biedt zeer gering zal zijn
omdat voor een zeer laag kapitaal gekozen kan worden.
De reden waarom er dan toch een vereenvoudigde
balanstest in de wet terecht is gekomen is dat
de wetgever het ongewenst acht dat er vreemd vermogen
wordt uitgekeerd aan de aandeelhouders, ook
als de liquiditeit hierdoor niet in gevaar zou komen. 52
Op dit punt blijken de meningen overigens verdeeld
te zijn. Zo is Bier van mening dat niet in alle gevallen
het eigen vermogen met inachtneming van de wettelijke
en statutaire reserves positief moet zijn om een
uitkering te doen. Dat hangt af van het soort vennootschap,
haar activiteiten en haar financieringsbehoefte.
53 Zij vindt dat de balanstest kan worden
gemist. Zij wijst ter verdediging van dit standpunt
ook op de gedateerdheid van de gegevens in de
balans en op de sterke afhankelijkheid van de uitkomst
van de balanstest van beslissingen die de vennootschap
maakt ten aanzien van waarderingsgrondslagen,
het treffen van voorzieningen en het doen van
afschrijvingen. Dat laatste punt wordt ook onderkend
door Van der Zanden. Deze is echter met de wetgever
van mening dat de balanstest nodig is om te voorkomen
dat vreemd vermogen aan de aandeelhouders
wordt uitgekeerd. 54 Waaijer gaat nog verder: hij is van
mening dat de verzwaarde balanstest had moeten
worden gehandhaafd 55 , zoals ook was voorgesteld
door de expertgroep De Kluiver. 56 Hij is niet overtuigd
door de argumenten die de wetgever aanvoert
ter versoepeling 57 van de kapitaalklem. Zijns inziens
is het heel goed mogelijk dat een vennootschap wel
kiest voor een aanzienlijk geplaatst kapitaal. In dat
geval zou dat kapitaal niet mogen worden uitgekeerd.
Ik heb hiervoor al aangegeven dat ik ernstig twijfel
aan de waarde van een buffer vanuit een oogpunt van
crediteurenbescherming.Wel voel ik voor het standpunt
dat uitkeringen niet met vreemd vermogen
gefinancierd zouden mogen worden. Het is namelijk
de vraag of de liquiditeitstest bestuurders er in voldoende
mate toe dwingt rekening te houden met
langetermijnverplichtingen. Deze test bergt het
gevaar in zich dat te optimistisch wordt omgesprongen
met de vraag of de langetermijnverplichtingen
wel in voldoende mate zullen worden gedekt door
geld dat in de toekomst zal binnenkomen. 58 De eenvoudige
balanstest kan ervoor zorgen dat te groot
optimisme wordt getemperd. De problemen die aan
de balanstest verbonden zijn moeten we maar op de
koop toe nemen. 59
52 MvT, p. 10.
53 Preadvies, p. 247. Zie in deze zin ook de reactie van de gecombineerde commissie vennootschapsrecht en De Kluiver, WPNR
6676, p. 575.
54 P. van der Zanden, Het nieuwe kapitaalbeschermingsrecht vanuit accountancy perspectief, WPNR 6676 (2006), p. 584.
55 Waaijer,WPNR 6676, p. 587.
56 Rapport expertgroep De Kluiver, p. 83.
57 De kapitaalklem wordt niet geheel afgeschaft: het blijft immers ongeoorloofd om wettelijke en statutaire reserves uit te keren.
58 Zie hierover:W. Schön, Balance Sheet Tests or Solvency Tests – or Both?, EBOR 2006, p. 189 e.v.
59 In dit artikel beperk ik mij tot de BV. Ik wil er echter wel op wijzen dat bij beursgenoteerde ondernemingen nog een ander
probleem aan de balanstest verbonden is. Deze vennootschappen zijn verplicht om hun jaarrekening volgens de IAS/IFRS in te
richten. De IAS/IFRS gaan uit van waardering op basis van actuele waarde. Een jaarrekening opgemaakt volgens de IAS/IFRS is
daarom niet geschikt als basis voor de balanstest. In Duitsland moeten om die reden ondernemingen die een jaarrekening op basis
van IAS/IFRS willen publiceren daarnaast een jaarrekening publiceren die is opgemaakt volgens de conservatievere regels die zijn
neergelegd in het Handelsgesetzbuch. Zie hierover W. Schön, a.w., p. 196-197.