AnwBl_2013-06_Umschlag 1..4 - Österreichischer ...

Gemeinsames Europäisches Kaufrecht
ten, weil schon durch die Unternehmereigenschaft des
Veräußerers ein geschäftlicher Kontext garantiert ist.
b) Bereitstellung digitaler Inhalte
Überraschenderweise nicht als „Kauf“ bezeichnet wird
der Vertrag über die Bereitstellung digitaler Inhalte.
Diese werden in Art 5 lit b – also an anderer Stelle als
der Kaufvertrag – definiert als „Verträge über die Bereitstellung
digitaler Inhalte, gleich, ob auf einem materiellen
Datenträger oder nicht, die der Nutzer speichern,
verarbeiten oder wiederverwenden kann oder
zu denen er Zugang erhält, unabhängig davon, ob die
Bereitstellung gegen Zahlung eines Preises erfolgt oder
nicht“. Die deutsche Übersetzung des Entwurfs weicht
hier allerdings von der – von den Verfassern ursprünglich
verwendeten – englischen Sprachfassung in durchaus
signifikanter Weise ab. Dort ist von „(. . .) which can
be stored, processed or accessed, and re-used by the user (. . .)“
die Rede. Der Unterschied liegt darin, dass der bloße
Zugang in der deutschen Fassung als gleichberechtigte
Alternative zu Speicherung, Verarbeitung oder Wiederverwendung
genannt wird, während in der englischen
Fassung der Zugang eine Alternative zur Verarbeitung
ist und unabhängig davon (und zwar kumulativ)
die Voraussetzungen der Speicherung und Wiederverwendung
genannt sind. Diese scheinbar haarspalterische
Differenzierung hat weit reichende Konsequenzen,
6) weil nach der deutschen Fassung bspw einmaliges
Streaming ebenso erfasst wäre wie die Zugänglichmachung
von Software in einer Cloud („Software as a Service“),
ja möglicherweise sogar der Vertrag zwischen
dem Nutzer und dem Betreiber einer Online-Plattform
oder dem Besucher und dem Bereitsteller einer Website,
da auch dabei jeweils digitale Inhalte „zugänglich
gemacht“ werden. Dazu will es allerdings nicht passen,
dass in Anh I die Bereitstellung digitaler Inhalte im
Wesentlichen dem Warenkauf gleichgestellt wird, ja
für den besonders bedeutsamen Teil IV über die
Rechte und Pflichten der Parteien sogar terminologisch
von „Verkäufer“ und „Käufer“ die Rede ist (vgl Art 91
des Anhangs I). Das alles spricht dafür, dass nur solche
Verträge über digitale Inhalte erfasst sein sollten, die
ihrem Wesen nach kaufähnlich sind, insb bei denen
die digitalen Inhalte dergestalt in den Machtbereich
des Kunden gelangen, dass dieser eine zeitlich wie inhaltlich
prinzipiell unbeschränkte Nutzungsmöglichkeit
erhält. 7) Für diese Deutung spricht es auch, dass
der Entwurf des Rechtsausschusses des Europäischen
Parlaments gerade im Hinblick auf eine gewünschte
Erweiterung des Instruments auf Fälle des Cloud Computing
ausdrücklich „storage“ als verbundene Dienstleistung
erwähnt (Änderung 41).
Durchaus überraschend ist es allerdings nicht nur,
dass diese Verträge nicht als „Kauf“ bezeichnet werden,
sondern auch, dass sich die zur Nutzung digitaler Inhalte
erforderliche Lizenz im ganzen Instrument mit keinem
Wort erwähnt findet. Während in der Definition des
Warenkaufs allein auf die rechtliche Komponente
(Übertragung des Eigentums) abgestellt wird und sich
die faktische Komponente (Lieferung) erst aus den Verkäuferpflichten
in Kapitel IV des Anh I findet, wird hinsichtlich
digitaler Inhalte allein auf die faktische Komponente
(Bereitstellung) abgestellt, während sich die
rechtliche (Einräumung oder Übertragung einer entsprechenden
Lizenz) nur in Art 91 lit d des Anhangs angedeutet
findet als Verpflichtung des Unternehmers,
„sicherzustellen, dass der Käufer das Recht hat, die digitalen
Inhalte entsprechend dem Vertrag zu nutzen“.
Richtigerweise sollten beide Verträge als „Kauf“ bezeichnet
und konstruiert werden. Dafür spricht im Übrigen
auch die E des Gerichtshofs v 3. 7. 2012 in der
Rechtssache UsedSoft, 8) wo nicht nur die mit einer zeitlich
unbefristeten Lizenz verbundene Bereitstellung
von Software als Kauf qualifiziert, sondern sogar das
Recht des Nutzers als „Eigentum“ an der Programmkopie
bezeichnet wurde. 9) Auf diese Weise würde auch
die Terminologie des gesamten Instruments wesentlich
vereinfacht.
c) Verbundene Dienstleistungen
Verbundene Dienstleistungen sind generell der dritte
Vertragstyp, der vom CESL erfasst sein soll. Damit
steht das Instrument im Dienstleistungsbereich nur
zur Verfügung, wenn inhaltlich eine Verbindung zu einem
Kaufvertrag bzw Vertrag über die Bereitstellung
digitaler Inhalte gegeben ist, wie etwa im Fall von Installation,
Reparatur oder Wartung der gekauften Sache.
Ferner ist erforderlich, dass die Dienstleistungserbringung
entweder im Kaufvertrag selbst oder aber aufgrund
eines gesonderten Dienstleistungsvertrags mit
dem Verkäufer vereinbart wird. Nicht möglich ist es
damit, hinsichtlich der Dienstleistung mit einem anderen
Unternehmer als dem Verkäufer zu kontrahieren.
Zugleich verlangt Art 2 lit m, dass ein gesonderter
Dienstleistungsvertrag zeitgleich mit dem Kaufvertrag
abgeschlossen wird, wobei der Sinn dieser letzten Einschränkung
im Dunklen bleibt und außerdem Art 42
Abs 1 lit e des Anh I das Gegenteil suggeriert. Anzumerken
bleibt, dass ein gesonderter Preis für die
Dienstleistung nicht vereinbart werden muss.
6) So zuerst zutreffend Zoll, Das Dienstleistungsrecht, in Schulte-
Nölke/Zoll/Jansen/Schulze (Hrsg), Optionales europäisches Kaufrecht
(2012) 285 f.
7) Wendehorst in Schulze (Hrsg), Common European Sales Law (2012)
Regulation Article 5 Rz 19 ff.
8) Gerichtshof der Europäischen Union, C-128/11 (2012).
9) Vgl aaO Rz 44 ff: „Dadurch, dass Oracle eine Kopie des Computerprogramms
zugänglich macht und ein entsprechender Lizenzvertrag
abgeschlossen wird, soll diese Kopie für die Kunden (. . .) dauerhaft
nutzbar gemacht werden. Unter diesen Umständen wird (. . .) das Eigentum
an der Kopie des betreffenden Computerprogramms übertragen.“
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Der Anwendungsbereich des Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts
Autorin: Univ.-Prof. Dr. Christiane Wendehorst, LL. M. (Cambridge), Wien
Österreichisches Anwaltsblatt 2013/06