Décision n° 09-D-25 du 29 juillet 2009 relative à des ... - Concurrences

B. SUR LíAPPLICABILITE DU DROIT COMMUNAUTAIRE
144. Les sociÈtÈs Colas Rail et Vecchietti contestent líapplicabilitÈ de líarticle 81 du traitÈ CE
au triple motif que les sociÈtÈs ÈtrangËres sont peu intÈressÈes par les marchÈs de la SNCF,
ce qui ressortirait, selon ces entreprises, des auditions des reprÈsentants de cette derniËre,
que la publication de ces marchÈs au niveau communautaire au JOUE nía ÈtÈ effectuÈe que
pour des raisons juridiques, cíest-‡-dire ´ pour satisfaire aux obligations díinformation et
de mise en concurrence, mises ‡ la charge des entitÈs adjudicatrices par les articles 21 et
22 de la directive 93/98 ª et que la communication de la Commission europÈenne, en date
du 27 avril 2004, relative ‡ la notion díaffectation du commerce entre …tats membres ne
pose quíune ´ prÈsomption positive rÈfutable ª díaffectation sensible du commerce entre
…tats membres dËs lors que le chiffre díaffaires rÈalisÈ par les parties avec les produits
concernÈs par líaccord excËde 40 millions díeuros.
145. Líarticle 81 du traitÈ CE síapplique aux accords horizontaux et verticaux qui sont
susceptibles díaffecter le commerce entre …tats membres. Les cartels nationaux sont, par
dÈfinition, susceptibles díaffecter le commerce intracommunautaire. Ainsi que líÈnonce le
paragraphe 53 de la communication 2004/C 101/07 de la Commission du 27 avril 2004
comportant lignes directrices relatives ‡ la notion díaffectation du commerce figurant aux
articles 81 et 82 du traitÈ (JO C 101, p. 81), líaffectation sensible du commerce
intracommunautaire est prÈsumÈe dËs lors que le chiffre díaffaires rÈalisÈ par les parties
avec les produits concernÈs par líaccord excËde 40 millions díeuros et que cet accord
couvre líensemble du territoire national. Selon le paragraphe 79 de la communication:
´ (Ö) en principe, ces accords peuvent Ègalement, par leur nature mÍme, affecter
sensiblement le commerce entre …tats membres, compte tenu de la couverture de marchÈ
requise pour assurer líefficacitÈ de ces ententes ª. Dans une dÈcision n 05-D-38 du
5 juillet 2005 relative ‡ des pratiques mises en úuvre sur le marchÈ du transport public
urbain de voyageurs, ainsi que plus rÈcemment dans la dÈcision n 09-D-05 du
2 fÈvrier 2009 relative ‡ des pratiques mises en úuvre dans le travail temporaire, le Conseil
de la concurrence a ainsi considÈrÈ que : ´ Les cartels nationaux sont par dÈfinition
susceptibles díaffecter le commerce intra-communautaire dËs lors que le cartel couvre
líensemble du territoire national et est mis en úuvre par des sociÈtÈs díenvergure
internationale ª. Comme le relËvent les deux entreprises ci-dessus citÈes, il ne síagit
cependant que díune prÈsomption qui est rÈfutable.
146. En líespËce, les pratiques mises en cause sont prÈsumÈes affecter sensiblement le
commerce intra-communautaire, en raison des montants des deux marchÈs de travaux de
voies ferrÈes concernÈs, considÈrÈs globalement, et parce quíelles couvrent líensemble du
territoire national. De plus, elles sont mises en úuvre par des sociÈtÈs díenvergure
internationale, comme la sociÈtÈ SÈco Rail (devenue Colas Rail) qui est implantÈe dans
díautres pays europÈens ou la sociÈtÈ TSO qui a effectuÈ de nombreux chantiers ‡
líÈtranger et notamment en Europe.
147. De plus, malgrÈ les difficultÈs liÈes au processus de qualification exigÈ par la SNCF, la
concurrence ÈtrangËre existe dans ce secteur díactivitÈ, puisque la sociÈtÈ allemande
Heitkamp a soumissionnÈ sur le 1 er marchÈ ´ hors suites ª 2004 et a remportÈ le lot pour
lequel elle avait fait une offre. Enfin, il rÈsulte clairement de líinstruction que la SNCF et
RFF souhaitaient ‡ líÈpoque des faits, comme aujourdíhui, ouvrir le marchÈ ‡ la
concurrence europÈenne. Ainsi, M. Jean-Pierre A..., contrÙleur financier ‡ la mission de
contrÙle Èconomique et financier des transports dÈplorait, lors de son audition du
17 dÈcembre 2003 (cotes 3548-3552), que le Syndicat des Entrepreneurs des Voies FerrÈes
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