Décision n° 09-D-25 du 29 juillet 2009 relative à des ... - Concurrences

265. Dans ses observations ‡ la notification de griefs, la sociÈtÈ ETF a fait valoir díune part, que
líinstruction a conclu ‡ tort que M. Z... aurait reconnu líantÈrioritÈ de ce document ‡
líouverture des plis dËs lors quíil a indiquÈ dans les mÍmes dÈclarations quíil síagissait
´ díun document vivant (quíil) complËte en fonction de líÈvolution des affaires ª et díautre
part, que síagissant des lots 11 et 22, pour lesquels le document 5 indique de maniËre assez
prÈcise les offres díentreprises concurrentes et notamment celle díETF, quíelle ´ ne peut
totalement exclure que Jean Baptiste X... ait pu acquÈrir ces informations de maniËre
frauduleuse auprËs díemployÈs de ETF. ETF note en particulier quíau moins un salariÈ du
groupe, qui avait accËs ‡ líinformation en cause, a dÈmissionnÈ pour rejoindre Jean-
Baptiste X... trËs peu de temps aprËs que ce dernier ait intÈgrÈ Esaf. Toutefois,
líanciennetÈ de ces ÈvËnements est trop grande pour quíune enquÍte interne puisse Ítre
menÈe et ETF ne dispose díaucun ÈlÈment de preuve ‡ cet Ègard. En tout Ètat de cause, il
faut souligner que, mÍme si elle Ètait avÈrÈe, une fuite, rÈsultant díune fraude ou díun vol
du point de vue de la sociÈtÈ ne saurait suffire ‡ Ètablir la preuve díun accord de volontÈs
constitutif díune entente ª. 5
266. Dans le dernier Ètat de ses Ècritures, cette sociÈtÈ soutient que líon ne peut tirer aucune
conclusion relative ‡ líantÈrioritÈ de ce document, dËs lors quíil comporte des annotations
´ OK ª comparables ‡ celles identifiÈes sur le document 3 et considÈrÈes par líinstruction
comme postÈrieures ‡ líouverture des plis , ce qui montre que certains documents ont ÈtÈ
adaptÈs aprËs leur crÈation.
267. Mais il convient de souligner que, de mÍme que le document 3 avec lequel la sociÈtÈ
Pichenot BouillÈ le rapproche, le document 5 a ÈtÈ Ètabli avant líouverture des plis comme
le montrent les indications approximatives relatives au montant des offres pour les lots
autres que les lots 11 et 22 et comme le montrent les indications pour ces deux derniers lots
qui tout en Ètant plus prÈcises mentionnent nÈanmoins la sociÈtÈ Meccoli qui nía pas fait
díoffre síagissant du lot 11, et la sociÈtÈ SÈco Rail qui nía pas fait díoffre síagissant du lot
22. Cette antÈrioritÈ du document níest pas remise en cause quelle que soit la date ‡
laquelle ont ÈtÈ portÈes les mentions ´ ok ª qui sont sans influence sur la datation des
autres mentions du document.
268. Líexistence díun Èchange díinformations ressort avec une grande Èvidence des
observations díETF rappelÈes ci-dessus (ß 265) selon lesquelles elle nía pas exclu
líÈchange díinformations entre sa sociÈtÈ et la sociÈtÈ SÈco Rail dans le premier Ètat de ses
Ècritures. MÍme si cette sociÈtÈ est revenue sur ses premiËres assertions, dËs lors quíil
´ níest pas exclu ª par la sociÈtÈ ETF elle mÍme, quíune information a pu Ítre transmise
par un de ses collaborateurs ‡ SÈco Rail et que cette information se retrouve dans les
documents saisis chez la sociÈtÈ Pichenot BouillÈ, ce fait apporte la preuve díune
concertation entre SÈco Rail, Pichenot BouillÈ et ETF.
269. La sociÈtÈ ETF ne peut pas prÈtendre que cette information transmise par un subordonnÈ,
ne saurait Ítre qualifiÈe díÈchange díinformations contraire au code de commerce. En effet,
comme lía rappelÈ le Conseil de la concurrence dans une dÈcision rÈcente n 07-D-29 du
26 septembre 2007, confirmÈe par la cour díappel, ´ le fait que líÈchange díinformations et
la coordination des offres aient procÈdÈ díinitiatives individuelles de salariÈs, agissant
dans le cadre de leurs fonctions est sans influence sur la qualification de la pratique ª. En
outre, ETF ne saurait invoquer que le document 5 mentionne par erreur des offres de
Meccoli et de SÈco Rail qui níont pas ÈtÈ remises ‡ la SNCF pour contester líÈchange
díinformations alors que sa propre offre a ÈtÈ fidËlement reprise dans ce document. Cet
5 Observations de la sociÈtÈ ETF p. 30
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