Décision n° 09-D-25 du 29 juillet 2009 relative à des ... - Concurrences

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202. Enfin, le caractËre incomplet du document níÈtablit pas, contrairement ‡ ce que soutiennent les entreprises ETF et Champenoise, quíil serait postÈrieur ‡ líouverture des plis. De mÍme, la mention ´ stÈ allemande ª ‡ cÙtÈ du lot 50 ne peut Ètablir ‡ elle seule que ce document est postÈrieur ‡ líouverture des plis. Cette mention peut síexpliquer autrement, en ce sens que líauteur du document a su quíune sociÈtÈ allemande, sans pouvoir davantage líidentifier, Ètait bien placÈe pour le lot 50 quíelle a díailleurs remportÈ, confirmant la prÈvision. 203. Le document 6, qui comporte des informations qui ne sont que partiellement conformes ‡ líappel díoffres est donc antÈrieur ‡ líouverture des plis. Il comporte Ègalement la mention ´ REPARTITION NON OFFICIELLE ª aux cÙtÈs du lot 62, information dont il ne peut Ítre soutenu quíelle a ÈtÈ communiquÈe par la SNCF. Ce document constitue donc un indice relatif ‡ un Èchange díinformations entre les entreprises antÈrieur ‡ líouverture des plis. 204. Enfin, le moyen invoquÈ par les sociÈtÈs mises en cause selon lequel ce document est impropre ‡ dÈmontrer leur participation ‡ une concertation au motif que les informations quíil contient correspondent, soit parfaitement au montant de leur offre lors de líouverture des plis, soit comportent de grossiËres erreurs, soit constituent des ´ arrondis ª doit Ítre ÈcartÈ. 205. En effet, dËs lors que ce document est antÈrieur ‡ líouverture des plis, le caractËre exact ou inexact des informations quíil contient ne peut emporter comme consÈquence que ce document ne puisse Ítre retenu comme indice ‡ líencontre de líentreprise qui síy trouve mentionnÈe. 2) Les documents 11 et 12 206. Les parties contestent tant líantÈrioritÈ des annotations portÈes sur ces documents que la signification des corrections manuscrites apportÈes au montant des offres de SÈco Rail. Sur líantÈrioritÈ des annotations portÈes sur les documents Tableau de comparaison entre les rÈsultats de líappel díoffres ‡ líouverture des plis et le document 11 N lot Doc11 (colonne ìdÈtail des travauxî) RÈsultats appel díoffres 52 Entreprise moins disante 20 PB initiale barrÈe Vecchietti Vecchietti TSO 23 Vecchietti + MA (Sodesam) mentionnÈ dans une autre colonne 25 Olichon+ MA (Sodesam) mentionnÈ dans une autre colonne 2eme entreprise moins disante Sodesam Sodesam Vecchietti Sodesam Sodesam Olichon 57 ETF Sodesam Sodesam ETF 58 SÈco Rail Sans suite Sodesam SÈco Rail 207. Il faut rappeler en premier lieu que ces documents imprimÈs sont datÈs des 7 et 6 ao˚t 2003 antÈrieurement ‡ líouverture des plis et le document 11 rÈvËle par ses annotations manuscrites que M. X... connaissait les entreprises concurrentes quinze jours avant
líouverture des plis. LíantÈrioritÈ des annotations manuscrites figurant dans la colonne ´ dÈtail des travaux ª ressort non seulement de la date du document mais aussi de leurs discordances avec les rÈsultats de líappel díoffres ‡ líouverture des plis. 208. Le moyen invoquÈ par certaines parties díaprËs lequel les diffÈrences entre les informations portÈes sur le document 11 et les rÈsultats de líappel díoffres ne seraient que partielles (en concernant toutefois 5 lots sur 18) níest Èvidemment pas un argument pertinent pour remettre en cause la datation des annotations. Par ailleurs, on ne peut pas davantage admettre líargumentation, dÈj‡ dÈveloppÈe par M. X... lors de ses auditions (cotes 353-357), selon laquelle la SNCF aurait hÈsitÈ ou nÈgociÈ avec les sociÈtÈs pour líattribution des lots dËs lors que les lots sont toujours attribuÈs au moins disant et nÈgociÈs síil y a lieu avec lui. Les annotations rÈvËlent que M. X... connaissait le nom díentreprises concurrentes intÈressÈes par certains lots avant le dÈpÙt des offres. Tel est le cas, par exemple du lot n 57 qui comporte les initiales de la sociÈtÈ ETF, líentreprise moinsdisante Ètant Sodesam. 209. La raison avancÈe par certaines parties pour contester la date des annotations et expliquer les diffÈrences entre les entreprises mentionnÈes sur la colonne ´ dÈtail des travaux ª et les entreprises moins-disantes est que la qualification de la sociÈtÈ Sodesam au moment de líouverture des plis aurait ÈtÈ insuffisante eu Ègard au montant des lots pour lesquels elle avait soumissionnÈ, supÈrieurs ‡ 150 000 euros. 210. Or, le document (cote 5775) produit par la sociÈtÈ ESAF relatif ‡ la sociÈtÈ Sodesam est datÈ du 6 dÈcembre 2004 et níÈtablit pas que la sociÈtÈ Sodesam aurait obtenu une qualification pour les lots concernÈs en ao˚t ou en septembre 2003. Par ailleurs, il ressort du rapport de dÈpouillement des offres en date du 1 er octobre 2003 que la sociÈtÈ Sodesam avait obtenu cette qualification au moment de líattribution dÈfinitive des lots, car dans le cas contraire son nom aurait ÈtÈ mentionnÈ sur ce rapport et líattribution des lots effectuÈe sous rÈserve de líobtention de la qualification, comme cela a ÈtÈ le cas pour la sociÈtÈ Heitkamp (voir cote 570 et ß 24 de la prÈsente dÈcision). 211. En outre, le document produit indique des types de travaux en face desquels figure soit la somme de 150 000 euros soit celle de 300 000 euros. A supposer que le montant de 150 000 euros síapplique, les offres de la sociÈtÈ Sodesam pour les lots 23, 57 et 58 Ètaient supÈrieures ‡ 150 000 euros, rendant possible une hÈsitation du maÓtre de líouvrage dans líattribution de ces lots. En revanche, pour le lot 25, líoffre de Sodesam Ètait de 130 731 euros, sa qualification Ètait donc suffisante pour ce lot et le maÓtre de líouvrage ne pouvait avoir díhÈsitation pour líattribution du lot. Líargumentation des parties ci-dessus dÈveloppÈe níest donc pas valable et la prÈtendue insuffisance de qualification de la sociÈtÈ Sodesam ne peut justifier les annotations figurant dans la colonne ´ dÈtail des travaux ª et leurs discordances par rapport aux rÈsultats de líappel díoffres ‡ líouverture des plis. En outre, si cette argumentation Ètait exacte, les initiales MA auraient d˚ Ègalement apparaÓtre ‡ cÙtÈ des lots 57 et 58 sur le document 11, puisque les offres de Sodesam Ètaient supÈrieures ‡ 150 000 euros, ce qui níest pas le cas. 212. Il en rÈsulte que les initiales portÈes sur ce document sont antÈrieures ‡ líouverture des plis et rÈsultent díÈchanges díinformations entre les entreprises concernÈes. Sur les corrections manuscrites apportÈes au montant des offres de SÈco Rail 213. La sociÈtÈ ESAF, actuellement dirigÈe par M. Jean-Baptiste X..., reprend líargumentation de ce dernier pour expliquer les corrections manuscrites portÈes sur le document 11 : ces corrections seraient liÈes ‡ la nÈcessitÈ de modifier les offres qui avaient ÈtÈ prÈparÈes par des conducteurs de travaux jeunes et inexpÈrimentÈs. Elle fait valoir que les directeurs de 53
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