leStrade n. 1956 aprile 2024

Normativa e infrastrutture
Le differenze tra subappalto
e lavoro autonomo
Il TAR Campania, nella sentenza del 7 marzo 2024, n. 1538, ha evidenziato
le differenze che intercorrono tra subappalto e lavoro autonomo
Avv. Prof. Claudio Guccione
Inquadramento normativo
e giurisprudenziale
L’articolo 105, comma 1 del d. lgs. n. 50
del 2016 definisce il subappalto come il
contratto per mezzo del quale l’appaltatore
affida a terzi l’esecuzione di parte delle
prestazioni o dei lavori oggetto del contratto
di appalto, ed esclude (comma 3)
L’avvocato Claudio Guccione, fondatore di P&I - Studio Legale Guccione &
Associati, è Professore a contratto di Diritto delle Opere Pubbliche all’Università
La Sapienza di Roma (claudio.guccione@peilex.com).
che rientri in tale fattispecie l’affidamento
di attività specifiche a lavoratori autonomi,
in relazione alle quali è sufficiente
darne comunicazione alla stazione appaltante.
Nelle fattispecie concrete, seppure non
risulta sempre agevole addivenire al
corretto inquadramento delle prestazioni
svolte dal terzo in ragione della stipula
di un contratto con l’aggiudicatario della
commessa pubblica, è comunque indispensabile
che si stabilisca quando il
soggetto terzo assuma rilevanza nelle
vesti di lavoratore autonomo piuttosto
che di subappaltatore, risultando diversi
nelle due ipotesi i doveri normativi che
l’appaltatore deve adempiere.
Il giudice amministrativo ha rilevato che
la distinzione tra subappalto e lavoro autonomo
non si fonda solo sulla specificità
delle prestazioni, ma anche sulla
diversità degli effetti giuridici che scaturiscono
dalle due tipologie di contratto;
difatti, le prestazioni alla base dei due
contratti sono dirette a due destinatari
diversi. In particolare, nel caso del subappalto,
il subappaltatore esegue direttamente
parte delle prestazioni del
contratto stipulato con l’amministrazione,
sostituendosi all’affidatario; nell’altro
caso, le prestazioni sono rese in favore
dell’aggiudicatario, che le inserisce
nell’organizzazione di impresa necessaria
per adempiere alle obbligazioni contrattuali
e le riutilizza inglobandole nella
prestazione resa all’amministrazione
appaltante (Consiglio di Stato, sez. V,
21/08/2023, n. 7862; TAR Lazio, sez.
II bis, 17/06/2022, n. 8146; Consiglio
di Stato, sez. V, 31/05/2021 n. 4150).
Nel subappalto vi è un’alterità anche
sul piano organizzativo tra appaltatore
e subappaltatore: la parte di prestazione
contrattuale è affidata dall’appaltatore
a un terzo che la realizza direttamente
attraverso la propria organizzazione;
invece, nel contratto di cooperazione,
la prestazione resa è inserita all’interno
dell’organizzazione imprenditoriale
dell’appaltatore stesso. I due contratti
sono quindi diversi quantomeno sul piano
funzionale.
I fatti del giudizio
La vertenza da cui è scaturita la sentenza
in commento concerneva una gara indetta
dall’Ufficio Speciale Grandi Opere
della Regione Campania per l’affidamento
del servizio di architettura e ingegneria,
avente ad oggetto la progettazione
di fattibilità tecnico economica e definitiva,
nonché l’esecuzione delle indagini,
analisi e sondaggi, per la realizzazione
del Polo Ospedaliero Pediatrico Nuovo
Santobono di Napoli.
Il Consorzio stabile mandatario del R.T.I.
collocatosi al primo posto della graduatoria,
al fine di dimostrare il possesso
dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali,
indicava, come servizio
“di punta”, una prestazione progettuale
corrispondente all’intero importo
dell’appalto al quale aveva preso parte
in R.T.I. con altri soggetti. La commissione
di gara, avendo giudicato tale
documentazione non idonea a comprovare
il possesso dei requisiti, attivava il
soccorso istruttorio, al termine del quale
concludeva per l’esclusione del R.T.I.
Tale esclusione era giustificata alla luce
del fatto che in realtà la prestazione indicata
dal Consorzio era limitata a delle
mere migliorie, dunque non un vero e
proprio incarico di progettazione ai sensi
dell’art. 31, c. 8 del Codice, per cui
detta prestazione doveva essere inquadrata
come affidamento in subappalto,
dunque non spendibile quale requisito
di punta.
Il Consorzio in questione, proponendo
ricorso dinanzi al TAR Campania, impugnava
gli atti di gara che disponevano
tale esclusione.
La pronuncia del TAR
Campania
Il Tribunale Amministrativo per la Regione
Campania, con la sentenza pubblicata
il 7 marzo 2024 n. 1538, ha rigettato
il ricorso proposto, cogliendo l’occasione
per evidenziare le differenze che intercorrono
tra subappalto e lavoro autonomo.
In particolare, si è sottolineato come la
distinzione tra le due fattispecie si pone
sul piano dell’alterità della prestazione:
nel subappalto l’appaltatore affida
la prestazione a un soggetto terzo che la
realizza direttamente attraverso la propria
organizzazione; di contro, nel contratto
di cooperazione (che evidentemente
implica lo svolgimento di attività
di lavoro autonomo), la prestazione resa
è inserita all’interno dell’organizzazione
imprenditoriale dell’appaltatore stesso.
Il giudice amministrativo, ribadendo
la necessità di valutare di volta in volta
se, con riferimento all’organizzazione
del soggetto che esegue la prestazione,
questa sia caratterizzata dagli elementi
tipici del lavoro autonomo, o, viceversa,
si configuri un legame di subappalto,
sostiene che sia indispensabile valutare
in concreto la tipologia di attività realizzata.
Quest’ultima è riconducibile a una
prestazione di lavoro autonomo quando
il soggetto che collabora con l’appaltatore
svolge l’incarico per mezzo di un apporto
personale, al contrario non lo sarebbe
nell’ipotesi in cui la prestazione è
resa con organizzazione adeguata di risorse
umane e materiali, che, invero,
sono tipicamente dei connotati dell’attività
imprenditoriale.
Tenendo conto della lettura combinata
dell’art. 1655 c.c., che definisce il contratto
di appalto, e dell’art. 2222 c.c.,
dedicato al contratto d’opera, ai fini di
cui all’art. 105 del d. lgs. n. 50 del 2016,
la distinzione tra attività svolte in regi-
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