(JSE) 2013 - Zeitschrift Jura Studium & Examen

AUSGABE 2 | 2013
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verletzung erfolgt, indessen nicht über den
Verdacht einer Trunkenheitsfahrt.“
„Dies kann für die Frage nach der formellen
Rechtmäßigkeit des Handelns von Polizeibeamten,
vorliegend vor allem im Hinblick auf
das Einhalten der wesentlichen Förmlichkeiten
einschließlich einer formal ordnungsgemäßen
Belehrung, nicht ohne Folgen bleiben.
Die fehlerhafte, weil bei Vorliegen eines konkreten
Verdachts ausdrücklich auf § 36 Abs. 5
StVO gestützte, Belehrung des Angeklagten
muss demnach zur Rechtswidrigkeit der maßgeblichen
Diensthandlung führen.“
Daraus folgt für den Senat, dass sich A nicht
nach § 113 Abs. 1 StGB strafbar gemacht hat.
Hinweise:
1. Der Senat kann es sich herausnehmen, seine
Ausführungen auf die Prüfung der Rechtmäßigkeit
der Diensthandlung i. S. v. § 113
Abs. 3 StGB zu konzentrieren (in einer Prüfungsarbeit
sollten wenigstens ein paar Worte
zum Tatbestand verloren werden). Denn
die Frage der Rechtmäßigkeit ist der Drehund
Angelpunkt der Entscheidung.
a. Bei Überprüfung der (formellen) Rechtmäßigkeit
musste zur „gesetzlichen Eingriffsgrundlage“
und zum Vorliegen einer „ordnungsgemäße[n]
Belehrung“ Stellung bezogen
werden. In einer Prüfung können so
Kenntnisse aus anderen Bereichen als dem
StGB sozusagen über die Hintertür abgeprüft
werden.
b. Der vom Senat nur angedeutete (hier nicht
entscheidungserhebliche) Streit um den
Rechtmäßigkeitsbegriff kann etwa Auswirkungen
zeitigen, sollte sich der Vollstreckende
irren:
Zwar besteht kein Unterschied, wenn sich
der Irrtum auf die rechtlichen Eingriffsvoraussetzungen
bezieht. Dann ist die Vollstreckungshandlung
rechtswidrig (FISCHER, StGB,
60. Aufl. (2013), § 113 Rn. 18 m. w. N.). Anders
ist das jedoch bei einem Irrtum in tatsächlicher
Hinsicht: Einzig auf Grundlage der Lehre
vom strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff
ist die Vollstreckungshandlung – unabhängig
von der materiellen Rechtslage –
rechtmäßig, vorausgesetzt der Vollstreckende
konnte nach pflichtgemäßer Würdigung der
tatsächlichen Umstände annehmen, zur betreffenden
Handlung berechtigt sowie verpflichtet
zu sein. Hierbei sind sich die Vertreter
dieser wohl h. M. uneins darüber, ob
schon eine einfach fahrlässige Fehleinschätzung
oder erst grobe Fahrlässigkeit die Handlung
unrechtmäßig macht (s. RENGIER, StrR
BT 2, 13. Aufl. (2012), § 53 Rn. 17 m. w. N.).
Dieses Irrtumsprivileg wird abgelehnt, liege
ihm ein nicht mehr zeitgemäßes Staatsverständnis
zu Grunde, nämlich eine Bevorzugung
staatlicher Organe zu Lasten des Bürgers
(EISELE, StrR BT I, 2. Aufl. (2012),
Rn. 1536 dort auch ausf. Krit.). Nur wenn die
irrtümliche Einschätzung des Sachverhaltes
die Rechtmäßigkeit der konkreten Handlung
nicht ausschließe (z. B. bei Eingriffen aufgrund
von Verdachts- oder Prognosetatbe-
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