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72 Recht_RecruitingInfoder §§ 81, 82 SGB IX. Daher begründetein Verstoß gegen diese Vorschriften für„einfach“ behinderte Bewerber nicht dieVermutung (§ 22 AGG), dass die Ablehnungwegen der bestehenden Behinderungerfolgt ist. „Einfach“ behinderteBewerber müssen vielmehr andere Tatsachendarlegen, die eine Benachteiligungwegen der Behinderung vermuten lassen.Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen§ 81 Abs. 1 und § 82 SGB IXBereits die bloße Verletzung der in § 81Abs. 1 und § 82 SGB IX aufgeführtenPflichten begründet zugunsten einesabgelehnten schwerbehinderten odergleichgestellten Bewerbers regelmäßigdie Vermutung, dass dieser wegen seinerSchwerbehinderung oder Gleichstellungnicht berücksichtigt wurde. Derabgelehnte schwerbehinderte Bewerberkann daher in diesen Fällen regelmäßigmit Erfolg einen Entschädigungsanspruchaus § 15 Abs. 2 AGG geltendmachen, ohne dass er das tatsächlicheVorliegen einer Benachteiligung beweisenmuss. Allerdings wird die Indizwirkungnach § 22 AGG nur dann ausgelöst,wenn dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaftoder Gleichstellungdes abgelehnten Bewerbers bekanntwar oder er sich aufgrund der Bewerbungsunterlagendiese Kenntnis hätteverschaffen können. Von einem fürden Arbeitgeber erkennbaren und ausreichendenHinweis auf eine Schwerbehinderungoder Gleichstellung istinsbesondere dann auszugehen, wennden Bewerbungsunterlagen eine Kopiedes Schwerbehindertenausweises oderdes Gleichstellungsbescheids beigefügtoder der Umstand „ Schwerbehinderung“oder „Gleichstellung“ ausdrücklich erwähntwurde. Der bloße Hinweis imBewerbungsschreiben „durch meineBehinderung bin ich … nicht eingeschränkt“genügt nicht. Denn hier wirdnicht hinreichend deutlich, ob vom Bewerberlediglich auf eine „einfache“ Behinderung(die nicht die Pflichten nach§§ 81, 82 SGB IX auslöst) oder aber aufDas AGG-Merkmal BehinderungBewerber mit einer „Behinderung“ können auf der Grundlage des allgemeinenGleichbehandlungsgesetzes Schadensersatz fordern, wenn sich aus Indizien ergibt,dass ein Arbeitgeber kein Interesse an Bewerbern mit einer Behinderung hatte.Dabei ist zu beachten, dass der Begriff der „Behinderung“ aus § 1 AGG keinesfalls nur„anerkannte“ Schwerbehinderungen umfasst. Er entspricht vielmehr der Definition des§ 2 Abs.1 SGB IX. Danach sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion,geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger alssechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht und daher ihreTeilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist.Nach der Rechtsprechung können schon bestimmte Formulierungen in einer Stellenausschreibungdem Arbeitgeber zum Verhängnis werden. So sollten beispielsweisefolgende Attribute in Stellenausschreibungen vermieden werden:✓✓✓✓„leistungsstarke“„körperlich fitte“„körperlich uneingeschränkt leistungsfähige“„geistig bewegliche“eine Schwerbehinderung / GleichstellungBezug genommen wurde.Fragen nach Schwerbehinderungensollten im Regelfall unterbleibenIm Bewerbungsverfahren sollte die pauschaleFrage nach einer Behinderungvermieden werden. Denn diese Fragelässt – soweit ein Bewerber trotz wahrheitsgemäßerBejahung der Frage eineAblehnung erhält - ebenfalls vermuten,dass kein Interesse an der Beschäftigungbehinderter Arbeitnehmer besteht. Etwasanderes kann gelten, wenn der Arbeitgeberganz gezielt nach behindertenBewerbern sucht, um diese bevorzugt einzustellen,was jedoch nachgewiesen werdenmüsste. Zulässig ist dagegen die Fragenach konkret bestehenden körperlichen,geistigen beziehungsweise seelischenEinschränkungen des Arbeitnehmers, dieeiner Erfüllung der Arbeitsaufgaben undAnforderungen entgegenstehen.Sonstige RechtsfolgenEin Verstoß gegen § 81 Abs. 1 SGB IXkann den Betriebsrat berechtigen, dieZustimmung zur Einstellung eines Bewerbers,für den sich der Arbeitgeberunter gleichzeitiger Ablehnung einesschwerbehinderten Bewerbers entschiedenhat, zu verweigern. Dies kannzwar nicht zu einer Verpflichtung führen,den vom Betriebsrat gewünschtenKandidaten einzustellen. Gleichwohlkann dies den Einstellungsprozess verzögern,denn der Arbeitgeber muss dieversäumten Pflichten nach § 81 SGBIX nachholen und gegebenenfalls einsogenanntes Zustimmungsersetzungsverfahrenvor dem Arbeitsgericht einleiten.Schließlich ist darauf hinzuweisen,dass eine Verletzung der Unterrichtungspflichtaus § 81 Abs. 1 Satz 4 und 9SGB IX und der Erörterungspflicht nach§ 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX eine Ordnungswidrigkeitdarstellt, die mit einer Geldbußevon bis zu 10.000 Euro geahndetwerden kann (§ 156 SGB IX).Dr. Stefan müller ist Rechtsanwaltund Fach anwalt für Arbeitsrecht in Leipzig.Bei Fragen wenden Sie sich bitte an thomas.muschiol@personalmagazin.depersonalmagazin 10 / 12