12portant sur <strong>la</strong> prestation temporaire <strong>de</strong> services avec un utilisateur/cli<strong>en</strong>t dansle pays d’accueil. La prestation <strong>de</strong> services s’effectue donc à titre temporaire.c. Le travailleur détaché est supposé travailler à <strong>la</strong> <strong>de</strong>man<strong>de</strong> et sous le contrôle <strong>de</strong>l’<strong>en</strong>treprise/employeur visé(e) par le détachem<strong>en</strong>t. Les travailleurs détachés réalis<strong>en</strong>tun travail rémunéré re<strong>la</strong>tif aux services qui sont inscrits dans le contratcommercial conclu <strong>en</strong>tre l’<strong>en</strong>treprise/employeur visé(e) par le détachem<strong>en</strong>t etl’utilisateur/le cli<strong>en</strong>t.Bi<strong>en</strong> que cette c<strong>la</strong>rté émane <strong>de</strong> <strong>la</strong> directive elle-même, <strong>la</strong> plupart <strong>de</strong>s pays sur lesquelsa porté notre <strong>recherche</strong> n’ont pas transposé <strong>la</strong> définition <strong>de</strong>s travailleurs détachés<strong>en</strong> détail dans leur droit national. Ils se sont cont<strong>en</strong>tés <strong>de</strong> faire référ<strong>en</strong>ce à<strong>la</strong> définition cont<strong>en</strong>ue dans <strong>la</strong> directive.L’exist<strong>en</strong>ce d’un contrat <strong>de</strong> travailLa question du contrat <strong>de</strong> travail applicable constitue l’un <strong>de</strong>s aspects problématiques<strong>de</strong> <strong>la</strong> surveil<strong>la</strong>nce et <strong>de</strong> l’exécution du détachem<strong>en</strong>t qui découle <strong>de</strong> <strong>la</strong> définitiondu travail détaché.D’une façon générale, c’est <strong>la</strong> conv<strong>en</strong>tion <strong>de</strong> Rome qui définit les règles dans cedo<strong>main</strong>e.La directive concernant le détachem<strong>en</strong>t <strong>de</strong>s travailleurs précise pourtantdans son considérant n° 9 qu’<strong>en</strong> vertu <strong>de</strong> l'article 6 paragraphe 1 <strong>de</strong> <strong>la</strong>dite conv<strong>en</strong>tion,le choix par les parties <strong>de</strong> <strong>la</strong> loi applicable ne peut avoir pour résultat <strong>de</strong> priverle travailleur <strong>de</strong> <strong>la</strong> protection que lui assur<strong>en</strong>t les dispositions impératives <strong>de</strong> <strong>la</strong>loi qui, <strong>en</strong> vertu du paragraphe 2 dudit article, serait applicable à défaut <strong>de</strong> choix.Le considérant n° 10 poursuit le raisonnem<strong>en</strong>t considérant que l'article 7 <strong>de</strong> <strong>la</strong>diteconv<strong>en</strong>tion prévoit, sous certaines conditions, que soit donné effet, concurremm<strong>en</strong>tavec <strong>la</strong> loi déc<strong>la</strong>rée applicable, aux règles <strong>de</strong> police d'une autre loi, <strong>en</strong> particuliercelle <strong>de</strong> l'État membre sur le territoire duquel le travailleur est détaché àtitre temporaire. Ce point est précisé plus bas, à l’article 2, paragraphe 2 : Aux fins<strong>de</strong> <strong>la</strong> prés<strong>en</strong>te directive, <strong>la</strong> notion <strong>de</strong> travailleur est celle qui est d'application dansle droit <strong>de</strong> l'État membre sur le territoire duquel le travailleur est détaché. C’estbi<strong>en</strong> <strong>en</strong>t<strong>en</strong>du <strong>la</strong> mise <strong>en</strong> pratique <strong>de</strong> cette phrase qui nous intéresse. Dans quellemesure cet article est-il appliqué et son contrôle est-il faisable, autorisé et effectivem<strong>en</strong>tréalisable?En termes <strong>de</strong> mise <strong>en</strong> œuvre, <strong>la</strong> plupart <strong>de</strong>s États membres recour<strong>en</strong>t à <strong>de</strong>sformu<strong>la</strong>tions comme «être un travailleur détaché dont le contrat <strong>de</strong> travail est régipar le droit d’un autre État membre». La loi néer<strong>la</strong>ndaise WAGA (<strong>la</strong> loi concernantle détachem<strong>en</strong>t), par exemple, dispose dans son article premier: «une personnetravail<strong>la</strong>nt à titre temporaire aux Pays-Bas et dont le droit applicable à son contrat<strong>de</strong> travail est un droit étranger». D’autres pays, comme l’Ir<strong>la</strong>n<strong>de</strong> par exemple, nefont aucune référ<strong>en</strong>ce à l’exist<strong>en</strong>ce d’un contrat <strong>de</strong> travail dans le pays d’origine.Dans ce cas <strong>de</strong> figure, <strong>la</strong> surveil<strong>la</strong>nce n’est quasim<strong>en</strong>t pas possible; <strong>la</strong> vérificationdu <strong>main</strong>ti<strong>en</strong> <strong>de</strong> <strong>la</strong> régu<strong>la</strong>rité ou <strong>de</strong> <strong>la</strong> poursuite <strong>de</strong> <strong>la</strong> re<strong>la</strong>tion <strong>de</strong> travail dans le
Conclusions ess<strong>en</strong>tielles à propos <strong>de</strong>s règles re<strong>la</strong>tives au détachem<strong>en</strong>t 13pays d’origine n’a souv<strong>en</strong>t pas lieu. L’abs<strong>en</strong>ce <strong>de</strong> contrats <strong>de</strong> travail individuelsn’<strong>en</strong> constitue pas moins l’une <strong>de</strong>s infractions <strong>de</strong> droit commun les plus fréqu<strong>en</strong>tesdont font état les Inspections du travail. En outre, le fait que le contrat <strong>de</strong> travailofficiel ait été signé dans un autre pays crée <strong>la</strong> possibilité pour certains employeurs<strong>de</strong> se dérober aux dispositions impératives <strong>de</strong>s co<strong>de</strong>s du travail nationaux etd’autres lois et réglem<strong>en</strong>tations applicables. Le rapport rou<strong>main</strong>, par exemple signaleque les employeurs argu<strong>en</strong>t qu’il n’existe dans leur chef, aucune obligationlégale supplém<strong>en</strong>taire à l’égard <strong>de</strong>s travailleurs détachés.La loi alleman<strong>de</strong> concernant le détachem<strong>en</strong>t est fondée sur <strong>la</strong> philosophied’une re<strong>la</strong>tion <strong>de</strong> travail «avant et après» le détachem<strong>en</strong>t, dans le pays d’origine,avec une véritable <strong>en</strong>treprise qui réalise ses activités habituelles dans le pays d’<strong>en</strong>voi.Le détachem<strong>en</strong>t <strong>de</strong> travailleurs par le biais exclusif <strong>de</strong> <strong>la</strong> sous-traitance oud’<strong>en</strong>treprises «boîtes aux lettres» ne cadre pas avec cette philosophie. En Norvège,les règles sur le détachem<strong>en</strong>t <strong>de</strong>s travailleurs s’appliqu<strong>en</strong>t dans <strong>de</strong>s cas où <strong>de</strong>s <strong>en</strong>treprisesétrangères détach<strong>en</strong>t <strong>de</strong>s travailleurs <strong>en</strong> Norvège dans le cadre <strong>de</strong> prestations<strong>de</strong> services pour autant qu’il existe une re<strong>la</strong>tion <strong>de</strong> travail <strong>en</strong>tre l’<strong>en</strong>trepriseétrangère et le travail détaché durant <strong>la</strong> pério<strong>de</strong> <strong>de</strong> détachem<strong>en</strong>t. Les inspecteursdu travail espagnols ont pour instruction <strong>de</strong> surveiller <strong>la</strong> nature <strong>de</strong> <strong>la</strong> re<strong>la</strong>tion <strong>de</strong>travail du travailleur détaché. En vertu du droit espagnol (et portugais), le travailleurdétaché <strong>en</strong> Espagne doit avoir signé un contrat préa<strong>la</strong>blem<strong>en</strong>t au détachem<strong>en</strong>tet dans son pays d’origine. Un travailleur détaché ne doit pas obligatoirem<strong>en</strong>tavoir un contrat <strong>de</strong> travail écrit (sauf, dans le droit portugais, si les travailleurssont employés par <strong>de</strong>s <strong>en</strong>treprises <strong>de</strong> travail intérimaire, s’ils sont <strong>de</strong>s travailleursintérimaires ou à temps partiel ou <strong>de</strong>s ressortissants <strong>de</strong> pays tiers). Par ailleurs,<strong>en</strong> vertu du co<strong>de</strong> du travail portugais adopté <strong>en</strong> février 2009, qui transpose<strong>la</strong> directive 91/553/CEE (1991) du Conseil, tous les travailleurs détachés pour unepério<strong>de</strong> excédant un mois doiv<strong>en</strong>t recevoir <strong>de</strong>s informations complém<strong>en</strong>taires etécrites concernant le détachem<strong>en</strong>t, y compris concernant <strong>la</strong> durée prévue du détachem<strong>en</strong>t,<strong>la</strong> <strong>de</strong>vise dans <strong>la</strong>quelle s’effectue leur rémunération, l’accès aux soins <strong>de</strong>santé, etc. Au Portugal, le non-respect <strong>de</strong> ces exig<strong>en</strong>ces est considéré comme uneinfraction grave au droit du travail. L’Inspection du travail espagnole assume l’obligationet <strong>la</strong> compét<strong>en</strong>ce <strong>de</strong> contrôler le statut professionnel <strong>de</strong>s travailleurs détachésafin <strong>de</strong> garantir l’application <strong>de</strong> <strong>la</strong> légis<strong>la</strong>tion espagnole <strong>en</strong> matière <strong>de</strong> détachem<strong>en</strong>t.Elle applique les dispositions espagnoles re<strong>la</strong>tives, par exemple, à <strong>la</strong> définitiond’un travailleur, à l’exist<strong>en</strong>ce d’un contrat préa<strong>la</strong>ble et à <strong>la</strong> continuité <strong>de</strong> <strong>la</strong>re<strong>la</strong>tion <strong>de</strong> travail tout au long du détachem<strong>en</strong>t.Bi<strong>en</strong> souv<strong>en</strong>t, <strong>la</strong> mise <strong>en</strong> œuvre explicite <strong>de</strong> l’exist<strong>en</strong>ce d’un contrat <strong>de</strong> travail<strong>en</strong> cours n’est réglem<strong>en</strong>tée, pour ce qui concerne le détachem<strong>en</strong>t, que parl’intermédiaire d’<strong>en</strong>treprises <strong>de</strong> travail intérimaire. Le décret légis<strong>la</strong>tif itali<strong>en</strong> stipuleque les <strong>en</strong>treprises <strong>de</strong> travail intérimaire établies dans un État membre <strong>de</strong>l’UE autre que l’Italie et qui détach<strong>en</strong>t un travailleur auprès d’une <strong>en</strong>treprisecli<strong>en</strong>te dans leur propre siège ou dans une filiale située <strong>en</strong> Italie sont soumises auxdispositions <strong>de</strong> <strong>la</strong> loi du 24 juin 1997 sur les «Normes pour <strong>la</strong> promotion <strong>de</strong> l’em-