13e openbaar verslag - 22 februari 2008 - CMS Derks Star Busmann

20300560/MVZ/cp
5.7 Niet alleen weigerde Heineken de Sponsorovereenkomst na te komen, zij heeft door
middel van de beslaglegging en haar handelen na de beslaglegging (weigerachtig enige
regeling te treffen waarbij rekening werd gehouden met de belangen van curanda),
curanda voorts ernstige schade toegebracht. Deze tekortkomingen zijn Heineken
toerekenbaar en zijn conditio sine qua non voor de schade die curanda dientengevolge
heeft geleden.
Nakoming blijvend onmogelijk
5.8 De vraag wanneer een- op schadevergoeding recht gevende- tekortkoming bestaat,
wordt in art. 6: 74 lid 2 BW beantwoord. Is het niet-nakomen de schuldenaar
toerekenbaar, dan is het ontstaan van de tekortkoming blijkens lid 2 afhankelijk van de
vraag of nakoming blijvend onmogelijk is of niet. Indien nakoming blijvend
onmogelijk is, dat wil zeggen indien de tekortkoming niet door nadere nakoming kan
worden geheeld (definitieve niet-nakoming, onherstelbare ondeugdelijke nakoming),
vormt de niet-nakoming reeds aanstonds na opeisbaarheid een tekortkoming, zonder
dat nog nadere vereisten behoeven te worden vervuld. Na de beslaglegging en de
afgelasting van het evenement was nakoming blijvend onmogelijk voor Heineken.
Immers, het evenement waaraan Heineken haar medewerking diende te verlenen op
grond van de Sponsorovereenkomst, kon (door haar toedoen) niet meer worden
georganiseerd. Na de afgelasting dienden alle kaarthouders schadeloos gesteld te
worden en konden de artiesten aan hen betaalde voorschotten behouden. Het
evenement was daarmee de nek omgedraaid.
Schadevergoeding
5.9 De hiervoor beschreven toerekenbare tekortkoming in de nakoming geeft ex art. 6: 74
lid 1 BW recht op vergoeding van de door de tekortkoming veroorzaakte schade. Nu
de nakoming blijvend onmogelijk is ontstaat zowel de verbintenis tot het betalen van
aanvullende schadevergoeding als die tot het betalen van vervangende
schadevergoeding op het moment van de tekortkoming rechtstreeks op grond van art.
6: 74 BW. De curator heeft deswege recht en belang bij zijn vordering op vergoeding
door Heineken van de door curanda geleden schade. Deze kan worden begroot op het
tekort in het faillissement. Immers, ten gevolge van de weigering mee te werken aan
verplaatsing, de beslaglegging en de afgelasting van het evenement kon curanda de
aanzienlijke investeringen die zij reeds had gepleegd in het kader van de organisatie
van HNL niet meer terugverdienen en kon zij geen inkomsten meer uit HNL
genereren. Zij had zich evenwel jegens derden reeds verbonden tot betaling van alle
met de organisatie van het evenement samenhangende kosten. Voorzover deze
onbetaald zijn gelaten zijn deze terug te vinden op de als productie 87 in het geding
gebrachte crediteurenlijsten. De kosten die de boedel heeft gemaakt (lees: de
faillissementskosten bestaande uit het salaris en de verschotten van de curator,
alsmede de overige boedelkosten) zijn ook te beschouwen als schade die curanda heeft
geleden tengevolge van de toerekenbare tekortkoming van Heineken. Immers, indien
Heineken niet tekort zou zijn geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens
curanda zouden deze kosten niet gemaakt hoeven te worden. Het causale verband
tussen de tekortkoming en de schade is gelet op het vorenstaande gegeven.
42