Forumnasproti volji zdravljenega. Drugo vprašanje že deloma ponujaodgovor na prvo in se glasi, kako privolitev oškodovanca vpliva nakaznivost dejanj z namenom zdravljenja in kje so pasti privolitvepacienta, ali specifično slovenske pasti privolitve pacienta, vzdravljenje s stališča zdravnika in za bolnika. Tema dvema bi lahkododali še mobilizacijsko vprašanje: ali je torej zdravljenje po novemkaznivo dejanje?O protipravnostiNovi Kazenski zakonik (KZ-1) je bil sprejet v klimi strokovnih 5in splošnih polemik, ki so zajemale tako posebni kot splošni delzakonika. Splošni del kazenskega zakonika je duša materialnegakazenskega prava, podlaga za analizo dejanj, storilcev in njihovegaodnosa do dejanj ter za odmero kazni za vsa kazniva dejanja.Slovensko kazensko pravo pozna trodelnost splošnega pojmakaznivega dejanja. 6 Da je dejanje kaznivo, mora izpolnjevati trielemente kaznivega dejanja. Dejanje je kaznivo, če izpolnjuje bitkaznivega dejanja, je protipravno in obstaja kazenska odgovornoststorilca. Izpolnjevanje biti kaznivega dejanja je v večiniprimerov jasno. Življenjska zgodba se mora pokrivati z opisomdejanja v posebnem delu kazenskega zakonika. Protipravnost inkazenska odgovornost sta instituta splošnega dela kazenskega zakonika.Za potrebe tega prispevka se bom omejil le na protipravnost,saj ta vzbuja največ vznemirjenja pri razumevanju položajazdravnika v zvezi s splošnim kaznivim dejanjem 7 povzročitvetelesne poškodbe po KZ-1. Protipravnost je očitek ravnanju,ki objektivno nasprotuje pravni normi, da nasprotuje tudi pravukot sistemu norm in vrednot v celoti in je zato zavržno. V vsehprimerih, ko je protipravnost izključena, o kaznivosti dejanja nemoremo govoriti, čeprav dejanje ustreza biti kaznivega dejanja,torej opisu dejanja v posebnem delu kazenskega zakonika. Vsa vposebnem delu veljavnega kazenskega zakonika izrecno naštetain opisana in samo ta dejanja so kazniva in nosijo s seboj apriornoprotipravnost. V določenih okoliščinah ali zaradi določenihpogojev in vedno izjemoma je protipravnost lahko izključena in stem dejanje ni kaznivo.Pogled v stari Kazenski zakonik (KZ) 8 pokaže, da je dejanjepovzročitve telesne poškodbe kaznivo. Odsotnost določila oizključitvi protipravnosti povzročitve telesne poškodbe s privolitvijo,kot ga pozna 125. člen KZ-1, bi vodila v sklep, da je vsakapovzročitev telesne poškodbe pred KZ-1 končala na sodišču.Zakaj torej državna tožilka ni preganjala boksarja, ki je nasprotnikupovzročil telesno poškodbo? Oškodovanec v kazenskem5 Kritika načina spreminjanja kazenske zakonodaje z (ne)argumentom primerjalnegaprava je dobro podana v članku Ambrož M.6 Takšen teoretični pristop je identičen nemškemu. Nova ureditev izključitveprotipravnosti kaznivega dejanja pa je res še korak bolj v smer »zoprne«nemške sistematičnosti. Ob tem morda bolj kot nemška sistematičnost motislovenska usmerjenost na zdravniško napako kot primarno kaznivo dejanje(nemški model) in ne na zdravniško napako kot primarno odškodninskokategorijo (anglo-ameriški model).7 Poleg splošnih kaznivih dejanj, ki jih lahko stori kdorkoli, poznamo tudiposebna kazniva dejanja, ki jih lahko storijo le določene osebe (npr. kaznivodejanje malomarnega zdravljenja lahko stori le zdravnik ali drug zdravstvenidelavec).8 Kazenski zakonik (KZ), Ur. l. RS 63/1994, 70/1994, 23/1999, 40/2004,495/2004-UPB1.pravu ne more razpolagati z bitjo kaznivega dejanja, je pa še preduveljavitvijo KZ-1 v kazenskopravni teoriji (ne pa zapisano v kazenskemzakoniku) veljalo, da v omejenem obsegu in le določenaravnanja niso kazniva zaradi izključenosti protipravnosti. 9 Lahkobi rekli, da sta boksarja z registracijo pri boksarski zvezi in s prijavona boksarsko tekmovanje pristala na telesno poškodovanje vskladu s pravili igre v boksu. Tega za povzročitev enakih poškodbzunaj ringa in med naključnima dvobojevalcema pred diskotekone moremo reči. Zato so ti dvoboji končali vsaj na mizi državnetožilke. 10 KZ-1 je jasno določil, da je prav privolitev tista, ki bo –po izrecni volji oškodovanca in zaradi izključenosti protipravnosti– pri kaznivem dejanju povzročitve telesne poškodbe odvrniladržavno tožilko od pregona domnevnega povzročitelja kaznivegadejanja. Dosedanje tožilsko »toleriranje« dejanj, ki so izpolnjevalabit kaznivega dejanja in so implicirala privolitev oškodovanca, jepostalo, vsaj za kaznivo dejanje povzročitve telesne poškodbe, sKZ-1 jasna norma. Tudi za pretepače pred diskoteko. 11Problem – se zdi – nastopi, ker slovenska kazenskopravna teorijapred KZ-1 za izključevanja kaznivosti telesnih poškodb v medicinini opravičevala s privolitvijo pacienta, ampak z družbenokoristnostjo medicinskih posegov, 12 vsaj tistih z namenom zdravljenja.Družbena koristnost ne govori kot privolitev o razpolaganjupacienta z neko osebno kazenskopravno dobrino, ampako razpolaganju družbe v celoti ali v našem primeru določenedružbene/poklicne skupine s kazenskopravno dobrino. Ta trditevje upravičena, saj v kontekstu družbene koristnosti o kaznivostiravnanja odloča le (ne)skladnost ravnanja s pravili stroke, pravilapa določa stroka sama. Takšna ureditev zanika osebno vrednostkazenskopravne dobrine (npr. telesne celovitosti) ali vsaj podrejanjeno osebno vrednost neki splošni. Nekaznivost ene vrste ravnanjzato, ker storilec pripada določeni družbeni/poklicni skupiniin/ali ker ima/naj bi imel rezultat njegovega ravnanja nek širšidružbeni pomen, spominja na raskolnikansko paradigmo, 13 kilahko hitro postane past, če izključitev kaznivosti ni zapisana tudiv zakonu. Ne glede na to, ali imamo zdravstvene posege za samepo sebi družbeno koristne ali ne, verjetno ni sporno, da imajodoločena ravnanja v medicini za posledico telesne poškodbe, intudi ne, da te poškodbe pacienti sprejemajo.Zdravniki praviloma vemo, zakaj bi pacienti morali takšne poškodbesprejemati. Bolj je vprašljivo, zakaj pacienti te poškodbesprejemajo. Ne verjamem, da je v večini primerov moč trditi, da9 O izključitvi protipravnosti pred KZ-1, in sicer ločeno o privolitvi,samopoškodbi in poškodbi v športu (čeprav se zdi, da gre za isto vprašanje -namreč privolitev), v Bavcon L. in Šelih A. str. 201-3.10 Točnosti na ljubo: nekatera dejanja niso bila odkrita, za nekatera pa je tožilecmenil, da niso družbeno nevarna in jih ni preganjal.11 Primer je anekdotičen in ne pomeni, da s svojim vedenjem pretepača nistakršila kakšne druge norme npr. s področja javnega reda ali da dejanje samone pomeni takšnega razpolaganja, ki ni dovoljeno, ker prizadene koristi kogadrugega ali ogroža kakšno skupno pravno vrednoto.12 Tudi v tem primeru utemeljeno zgolj v teoriji kazenskega prava in ne tudizapisano v splošnem delu KZ. Glej Bavcon L. in Šelih A. str. 203-4.13 Raskolnikov v Zločinu in kazni F.M. Dostojevskega zastavi tezo, v kateri jedoločenim dovoljeno storiti naklepno kaznivo dejanje zoper določene drugezaradi specifičnih značilnosti storilcev in žrtev. V razpravi skozi alter egopa razvije tezo, da so naklepna kazniva dejanja lahko dopustna, če imajodružbeno korist. Na koncu se mu ta logika ne izide.38 Revija ISIS - Avgust/september 2010
Forumpacienti sprejemajo telesne poškodbe v procesu zdravljenja kotkoristne za družbo, torej kot nekaj družbeno koristnega. Verjamem,da jih praviloma sprejemajo zato, ker jih imajo za sebi koristneali manjše zlo zanje osebno in ne za družbo. Še manj je verjetno,da se posameznik čuti dolžnega podvreči zdravstvenemu poseguzato, da bi koristil družbi. Na nek način družba celo predvideva,da takšnega čuta ni, saj z zakonom določa pogoje, kdaj je prisilnopridržanje zaradi zdravstvenih razlogov ali celo prisilno zdravljenjedopustno. 14 Izrecno ravnanje proti volji pacienta je sicer korak dljev smeri stran od avtonomnega odločanja pacienta, 15 kot je ravnanjebrez znanega mnenja pacienta, obema pa je skupno neupoštevanjepogleda pacienta na stanje stvari. Pogled pacienta je namreč v bistvudrugačen kot pogled s strani. Prvi pozna le pacientovo (svojo)največjo korist, medtem ko drugi ponuja pacientovo največjozdravstveno korist kot njegovo (in družbeno) največjo korist. Mednjima je pomembna vsebinska razlika. Pacientova največja zdravstvenakorist se oblikuje izven pacienta, je objektivno ugotovljiva,kot znanstveno medicinsko dejstvo. Znanstveno v smislu metodološkegotovosti, ki omogoča preverjanje in oceno pravilnosti sklepanja.Pacientova največja korist pa se oblikuje v pacientu samemin je ugotovljiva samo na podlagi pacientove izjave, je metodološkonejasna, nepreverljiva in subjektivna. Drugače povedano, gre zarazliko med tem, da zdravnik že ve, kaj je za pacienta najboljše, intem, da pacient že ve, kaj je zanj najboljše. To, da zdravnik že ve,kaj je za pacienta najboljše, ta izrazi s tem, da predstavi možnostizdravljenja. To, da pacient že ve, kaj je zanj najboljše, pa ta izrazi sprivolitvijo ali zavrnitvijo zdravljenja.O privolitviPri privolitvi pacient – v našem primeru oškodovanec zaradi telesnepoškodbe – sam izključi protipravnost dejanja tako, da izjavi,da bo dejanje zanj sprejemljivo, da torej vanj privoli. Pomembnoje, da privoli veljavno. Privolitev je v splošnem veljavna, če je zagotovljenasposobnost, voljnost in zavestnost privolitve. Glede naKZ-1 pa privolitev v telesno poškodbo ni veljavna, če prizadenekoristi koga drugega ali ogroža kakšno skupno pravno vrednoto(t.i. omejena razpoložljivost osebne kazenskopravne dobrine). 16Veljavnost privolitve je zagotovilo naslovljencem, da je bilaprivolitev podana na način, da jo je moč sprejeti kot objektivnodano (sicer subjektivno sprejeto). Privolitev je enostranska izjavavolje in voljnost ali izjava na strani naslovljenca ne vpliva na njenobstoj ali veljavnost. 17 Privolitev enostransko in ne v sporazumuz naslovljencem privolitve odpravlja protipravnost kaznivegadejanja telesne poškodbe po KZ-1.Po tretjem odstavku 125. člena KZ-1 hude telesne poškodbepri zdravljenju, ne glede na drugi odstavek istega člena, niso14 Npr. v Zakonu o nalezljivih boleznih (ZNB-UPB1), Ur. l. RS 33/2006, inZakonu o duševnem zdravju (ZDZdr), Ur. l. RS 77/2008.15 Avtonomija pacienta je v Sloveniji ustavnopravno varovana. Glej tudiKorošec D. 2009, str. 51-2.16 Vsaj zaradi tega je koncepcija, po kateri bi nekdo privolil v hudo telesnopoškodbo z namenom, da se ta konča s smrtjo, protipravna.17 Tu se izogibam vprašanju bistvene zmote pacienta pri razpolaganju s kazenskopravnodobrino in vlogi zdravnika pri tem.protipravne, 18 če je privolitev dana v obliki in ob pogojih, ki jihdoloča zakon. KZ-1 se za oceno veljavnosti privolitve (izpolnjevanjaoblike in pogojev) ozira na določila izven zakonika. 19Z uporabo blanketne norme KZ-1 sprejema možnost razvojapojma privolitve v medicinskem pravu, čeprav na račun načelazakonitosti v kazenskem pravu. Privolitev je bila v Sloveniji nanovo ekstenzivno urejena z Zakonom o pacientovih pravicah(ZPacP). 20 Poleg ZPacP v Sloveniji to področje urejata še Zakono duševnem zdravju in Oviedska konvencija. 21 Oviedski konvencijigre posebno mesto, saj ni samo nek tehten, premišljen …mednarodni dokument, po katerem bi se bilo lepo zgledovati,je mednarodni »zakon« – torej konvencija – in kot taka pogodbeniceveže. V Sloveniji je bila uveljavljena še pred ZPacP inZDZdr. 22 Oviedska konvencija – s celim naslovom Konvencija ovarstvu človekovih pravic in dostojanstva človeškega bitja v zveziz uporabo biologije in medicine (Konvencija o človekovih pravicahv zvezi z biomedicino) – ni bila sprejeta zato, ker bi pogodbenicerazumele biomedicino kot družbeno koristnega pospeševalcačlovekovih pravic, ampak zato, ker v biomedicini vidijo možnegakršitelja človekovih pravic. 23 V svojem jedru zavrača primatvišjega cilja, npr. družbene koristnosti medicinskega poizkusa,nad voljo potencialnega oškodovanca. Namenjena je razvijanjuin utrjevanju človekovih pravic pri uporabi biomedicine in hkratiohranja občutek za biomedicinsko stvarnost.Osredni predpis, ki v Sloveniji ureja vprašanje privolitve v medicinskiposeg, je ZPacP. ZPacP pozna več vrst privolitve, takopo obličnostnih zahtevah kot po upravičencih. Ko govorimo oprivolitvi, imamo praviloma v mislih pisno osebno privolitev velektiven zdravstveni poseg s povečanim tveganjem (pregovornov operacijo). Če za tovrstne posege privolitev ni več posebnostin ZPacP uveljavlja primerjalnopravno primeren način varstvaavtonomije pacienta v procesu zdravljenja, je vprašanje privolitveza nujne medicinske posege bolj problematično. Okoliščine vprimerih, ko je potrebna nujna medicinska pomoč, pravilomaonemogočajo zagotavljanje formalizmov, zahtevanih za veljavnostprivolitve, zato poznamo posebne ureditve v zvezi s privolitvijov teh primerih. Za nujno medicinsko pomoč ZPacP določa, dase, če pacient ni sposoben odločanja o sebi ali ni zmožen izrazitisvoje volje, nujna medicinska pomoč opravi brez njegove privolitve.24 Gre za vsebinsko prazno določilo. Če pacient ni sposoben18 Verjetno gre za pomen: [… niso protipravne le, …]. Takšen pomislek naj mibo dovoljen, saj se je zakonodajalcu (že spet) na več mestih zareklo kot npr.,da se kaznuje, kdor komu vzame življenje, ko pa je jasno, da se kaznuje lekdor drugemu vzame življenje, saj samomor ni kazniv.19 Korošec D. 2008, str. 59.20 Zakon o pacientovih pravicah (ZPacP), Ur. l. RS 15/2008.21 Zakon o ratifikaciji Konvencije o varstvu človekovih pravic in dostojanstvačloveškega bitja v zvezi z uporabo biologije in medicine (Konvencija očlovekovih pravicah v zvezi z biomedicino) in Dodatnega protokola o prepovedikloniranja človeških bitij h Konvenciji o varstvu človekovih pravicin dostojanstva človeškega bitja v zvezi z uporabo biologije in medicine(MVCPB), Ur. l. RS-MP, št. 17/1997.22 Na podlagi 8. člena Ustave Republike <strong>Slovenije</strong> (Ur. l. RS 33/1991, 42/1997,66/2000, 24/2003,69/2004 in 68/2006) se pri nas ratificirane mednarodnepogodbe uporablja neposredno, drugi akti pa morajo biti z njimi in Ustavousklajeni.23 Glej preambulo k Oviedski konvenciji.24 28. člen ZPacP, poudarek P.G.Revija ISIS - Avgust/september 201039
- Page 1: Glasilo Zdravniške Zbornice Sloven
- Page 5: UvodnikImpressumLETO XIX., ŠT. 8-9
- Page 8 and 9: ZbornicaIz dela zborniceSkupščina
- Page 10 and 11: Zbornicapredlagatelj kakorkoli pred
- Page 12 and 13: Dr. Jernej Vidmar, dr. med.Naslov:
- Page 14 and 15: PersonaliaDr. Matej Strnad, dr. med
- Page 16 and 17: Personalia• izr. prof. dr. Aleksa
- Page 18 and 19: Iz evropeLeto dni po epidemijiApril
- Page 20 and 21: Zdr avstvoDiplomiralo prvih enajst
- Page 22 and 23: Zdr avstvooceni ji je hkrati postav
- Page 24 and 25: Zdr avstvoPrikaz glavnih kompetenc
- Page 26 and 27: ForumKako preko strategij javnega z
- Page 28 and 29: Forum• obvezna vključitev zdravs
- Page 32 and 33: Forumodločanja o sebi ali ni zmož
- Page 34 and 35: IntervjuDelo v domačem slikarskem
- Page 36 and 37: IntervjuKarikatura prof. Antona Dol
- Page 38 and 39: iz zgodovine medicineK naslovnici r
- Page 40 and 41: iz zgodovine medicineProf. Alija Ko
- Page 42 and 43: iz zgodovine medicineProf. Košir,
- Page 44 and 45: iz zgodovine medicineNa strokovnem
- Page 46 and 47: iz zgodovine medicineDel profesorje
- Page 48 and 49: ZanimivoIz meditacijskih zakladovAl
- Page 50 and 51: ZanimivoTermalno zdravljenje med og
- Page 52 and 53: Zanimivovoda, ki je bila priljublje
- Page 54 and 55: ZanimivoApiterapija - uporaba čebe
- Page 56 and 57: ZanimivoPropolis deluje sinergično
- Page 58 and 59: MedicinaZ dokazi podprta medicinav
- Page 60 and 61: Medicinaso mlajše od 18 let; v let
- Page 62 and 63: MedicinaSlika 1: Moške z zmernimi
- Page 64 and 65: MedicinaSlika 3: Incidenca parenter
- Page 66 and 67: MedicinaZapleti, ki se jih najbolj
- Page 68 and 69: MedicinaZagoričnik, potomec sloven
- Page 70 and 71: Medicinataki nosečnosti, seveda po
- Page 72 and 73: MedicinaEvropska šola medicinske g
- Page 74 and 75: Medicinaskupina prof. Mekjaviča v
- Page 76 and 77: Medicinavsebini dela, slabo razumev
- Page 78 and 79: Medicinaskoraj neizogibno izpostavi
- Page 80 and 81:
Univerza v Ljubljani, Medicinska fa
- Page 82 and 83:
ObletnicaPrvi študenti popolne Med
- Page 84 and 85:
V spominVladimir Sanič, dr. dent.
- Page 86 and 87:
Strokovna srečanjaPrijavnicaENOTNA
- Page 88 and 89:
Strokovna srečanjaseptember17. ob
- Page 90 and 91:
Strokovna srečanjaseptember29. 9.
- Page 92 and 93:
Strokovna srečanjaoktober8. - 9.
- Page 94 and 95:
Strokovna srečanjanovember4. - 6.
- Page 96 and 97:
Strokovna srečanjanovember26. - 27
- Page 98 and 99:
Obr azecUredništvu revije IsisDalm
- Page 100 and 101:
Zdravniki v prostem časuSorško po
- Page 102 and 103:
Zdravniki v prostem časuNagovor po
- Page 104 and 105:
ZavodnikZdravje,naše največje bog
- Page 106:
The professional public journal of