Overeenstemming tussen het arbeidsrecht en de ...

ARBEIDSONGESCHIKTHEID IN HET ARBEIDSRECHTdan zeven dagen duurt, werd niet gewijzigd. Het kan voor een bediende een zeer lange periodevan onzekerheid worden waarin hij best niet ziek wordt of een ongeval heeft.Daartegenover staat art. 11 § 1 van de wet van 10 mei 2007. Dit artikel luidt: “Direct of indirectonderscheid op grond van een van de beschermende criteria geeft nooit aanleiding tot de vaststellingvan enige vorm van discriminatie verboden door deze wat wanneer dit onderscheidwordt opgelegd door of krachtens de wet.” Het onderscheid tussen iemand die langer danzeven dagen ziek is en iemand die dat niet is wordt hier gemaakt in de wet. Valt het dan automatischonder de vrijstelling van art. 11 § 1? Of maakt men op grond van § 2 van hetzelfdeartikel toch nog een kans om deze bepaling te bestrijden? Paragraaf 2 zegt immers dat paragraaf1 geen uitspraak doet over de conformiteit van een direct of indirect onderscheid dat doorof krachtens een wet wordt opgelegd, met de Grondwet, het recht van de Europese Unie en hetin België geldende internationaal recht. 171Op verdrag 158 van de IAO kan men zich niet beroepen, want dit verdrag is door België nietgeratificeerd. Het recht van de Europese Unie kan ook niet veel doen want daar wordt geendiscriminatie op basis van gezondheid verboden. Bieden de artikelen 10 en 11 van deBelgische Grondwet een voldoende basis om het onderscheid dat hier in de Arbeidsovereenkomstenwetgemaakt wordt te bestrijden ? Indien de arbeidsongeschiktheid van lange duur is –in art. 58 en 78 gaat het telkens om een arbeidsongeschiktheid die al minstens zes maandengeduurd heeft – kan men wellicht toch soelaas vinden in het recht van de Europese Unie in demate dat de arbeidsovereenkomst dan als een handicap kan gedefinieerd worden.DEFINITIEVE ARBEIDSONGESCHIKTHEIDZoals bekend oordeelt het Hof van Cassatie dat een arbeidsongeschiktheid waarvan de gevolgenvan lange duur zijn de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schorst. Is de arbeidsongeschiktheiddaarentegen definitief dan is dat een geval van overmacht waardoor dearbeidsovereenkomst automatisch beëindigd wordt.Overmacht wordt uitdrukkelijk vermeld als een van de beëindigingswijzen van een arbeidsovereenkomst(Arbeidsovereenkomstenwet, art. 32, 5°). Nochtans niet alle gevallen van overmachtmaken een einde aan de arbeidsovereenkomst. Door overmacht ontstane gebeurtenissenhebben de beëindiging van de overeenkomst niet tot gevolg wanneer de gevolgen ervan slechtstijdelijk zijn. In zo'n geval wordt enkel de uitvoering van de overeenkomst geschorst (Arbeidsovereenkomstenwet,art. 26). Het begrip tijdelijk is niet omschreven. De recente rechtspraakvan het Hof van Cassatie neemt aan dat het staat tegenover definitief, en niet tegenover langeduur. Zijn de gevolgen van lange duur dan zijn zij nog steeds tijdelijk. Zij zijn niet meer tijdelijkwanneer de gevolgen definitief zijn. 172171 Over de betekenis van deze vrijwaringsclausule in art. 11 van de wet is er een aparte bijdrage in deze studie.172 Vroegere rechtspraak stelde tijdelijk niet tegenover definitief. In die rechtspraak was iets tijdelijk van (relatief)korte duur. Iets van lange duur was niet tijdelijk. Zie RvS 21 januari 1969, advies van auditeur H. Lenaerts, T.S.R.1969, 268. Volgens het Hof van Cassatie moest men in de concrete situatie appreciëren in hoeverre deovereenkomst na het wegvallen van de hindernis nog zinvol kan uitgevoerd worden (Cass., 13 januari 1956, Pas.,1956, I, 660; Cass. 9 oktober 1958, Arr. Cass., 1959, 118; Pas., 1959, I, 143).55