Betriebliches Eingliederungsmanagement 2013

2. Grundlagen des BEM?? ? ?beitsfähigkeit einer Arbeitnehmerin/eines Arbeitnehmers ungewiss ist und eine Versetzungsmöglichkeitauf einen anderen leidensgerechten Arbeitsplatz nicht besteht (vergleicheLAG Hamm, Urteil vom 29.03.2006 – 18 Sa 2104/05; BAG, Urteil vom 10.12.2009 – 2 AZR400/08). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein BEM deshalb entbehrlich war, weiles wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers unter keinen Umständenein positives Ergebnis hätte bringen können, trägt der Arbeitgeber (BAG, Urteilvom 24.03.2011 – 2 AZR 170/10; LAG Hamm, Urteil vom 27.01.2012 – 13 Sa 1493/11).Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Verpflichtung zur Durchführung eines BEM kannnicht folgenlos bleiben. Die öffentlich-rechtliche Präventionspflicht des Arbeitgebers löst insofernzugleich arbeitsvertragliche Pflichten aus. Vor einer krankheitsbedingten Kündigungmuss der Arbeitgeber daher zunächst alle ihm zumutbaren Möglichkeiten ausschöpfen, denArbeitsplatz behinderungs- beziehungsweise leidensgerecht auszugestalten oder die betroffenePerson auf einem anderen Arbeitsplatz gegebenenfalls auch zu geänderten Arbeitsbedingungenweiterzubeschäftigen. Das BEM gibt ihm das Verfahren, die Möglichkeiten undHilfen für eine Weiterbeschäftigung der gesundheitsgefährdeten betroffenen Person zu klären.Es ist ein vom Arbeitgeber dem Betroffenen anzubietendes Verfahren, das die zu beteiligendenStellen, Ämter und Personen einbezieht, keine vernünftigerweise in Betracht zuziehende Anpassungs- und Änderungsmöglichkeiten ausschließt und in dem die von denTeilnehmern eingebrachten Vorschläge sachlich erörtert werden (BAG, Urteil vom 10.12.2009– 2 AZR 400/08). Es geht somit um die Etablierung eines unverstellten, verlaufs- und ergebnisoffenenSuchprozesses (BAG, Urteil vom 10.12.2009 – 2 AZR 198/09).Das Fehlen eines BEM nach § 84 Absatz 2 SGB IX führt nur dann nicht zur Unwirksamkeitder krankheitsbedingten Kündigung, wenn feststeht, dass die Wiederherstellung der Ar-Führt der Arbeitgeber kein BEM durch, hat dies daher für ihn negative Folgen für seineDarlegungs- und Beweislast. Er kann sich dann nicht pauschal darauf berufen, ihm seienkeine alternativen, der Erkrankung angemessenen Einsatzmöglichkeiten bekannt (so zuerstBAG, Urteil vom 12.07.2007 – 2 AZR 716/06). Der Arbeitgeber hat vielmehr von sichaus denkbare oder vom Arbeitnehmer (außergerichtlich) bereits genannte Alternativen zuwürdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen sowohl eine Anpassung desbisherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen als auchdie Beschäftigung auf einem anderen – leidensgerechten – Arbeitsplatz ausscheiden. Erstdann ist es Sache des Arbeitnehmers, sich hierauf substantiiert einzulassen und darzulegen,wie er sich selbst eine leidensgerechte Beschäftigung vorstellt (BAG, Urteil vom10.12.2009 – 2 AZR 400/08 und Urteil vom 10.12.2009 – 2 AZR 198/09).Was ist, wenn der Arbeitgeber das BEM nicht ordnungsgemäß angeboten hat?Hat der Arbeitgeber zur Erfüllung seiner Verpflichtung aus § 84 Absatz 2 SGB IX ein Verfahrendurchgeführt, dass nicht den gesetzlichen Mindestanforderungen an ein BEM genügt,so ist das gleichbedeutend mit einem nicht durchgeführten BEM. Zu diesen Mindestanforderungengehört, dass der Arbeitgeber den Betroffenen vor seiner Zustimmungauf die Ziele des BEM sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendetenDaten hingewiesen hat (BAG, Urteil vom 24.03.2011 – 2 AZR 170/10).24