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14 Titelthema Besonders bedeutend ist die Haft ung wegen Insolvenzverschleppung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 15a Abs. 1 InsO, die zwar primär den Geschäft sführer trifft , jedoch bei Führungslosigkeit der Gesellschaft nach § 15a Abs. 3 InsO auch die Gesellschaft er treff en kann. § 15a Abs. 1 InsO ist ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2BGB, da die Stellung eines Insolvenzantrags gerade die Gläubiger eines kränkelnden Unternehmens vor der Verschlechterung der Befriedigungsmöglichkeiten schützen soll und nicht etwa nur die Allgemeinheit vor überschuldeten Kapitalgesellschaft en. 40 II. ECHTE DURCHGRIFFSHAFTUNG – DURCHBRECHUNG VON § 13 ABS. 2 GMBHG Obwohl Gläubiger grundsätzlich durch Maßnahmen der Kapitalaufbringung und -erhaltung sowie Insolvenzantragspfl ichten geschützt werden, gibt es Fälle, in denen der Gesellschaft er wegen seines Verhaltens oder durch besondere Umstände die Berufung auf das Haft ungsprivileg des § 13 Abs. 2 GmbHG nicht verdient zu haben scheint. 41 Das anglo-amerikanische Recht spricht in anschaulicher Bildersprache davon, dass der durch den Rechtsträger gebildete Schleier gehoben bzw. durchstoßen wird (lift ing or piercing the corporate veil). 42 1. DOGMATISCHE GRUNDLAGE Die dogmatische Grundlage der echten Durchgriff shaft ung ist umstritten. 43 Im Schrift tum werden im Wesentlichen drei verschiedene Ansätze vertreten. Die Missbrauchstheorie sieht den Durchgriff als seltenen Ausnahmefall an, in dem die Rechtsfi gur der juristischen Person absichtlich zu anderen als von der Rechtsordnung vorgesehenen Zwecken missbraucht werde. 44 Hingegen sieht die Normanwendungstheorie in der juristischen Person eine Schöpfung der Rechtsordnung, die von vornherein nur soweit beachtet zu werden braucht, als das geltende Recht ihre Anwendung rechtfertigt. 45 Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals seien Voraussetzung des Haft ungsprivilegs, welches bei Nichterfüllung entfallen müsse. 46 Im Gegensatz dazu halten Vertreter der Trennungstheorie einen Haftungsdurchgriff grundsätzlich für verfehlt und nehmen stattdessen eine Haft ung wegen Pfl ichtverletzung an. 47 Die Rechtsprechung hat sich hingegen keiner der Th eorien angeschlossen, sondern versucht dem Problem durch Entwicklung von Fallgruppen beizukommen. In Betracht kommt eine Durchgriff shaft ung in den Fällen der Vermögensvermischung, der Unterkapitalisierung und des existenzvernichtenden Eingriff s. Das Rechtsinstitut des qualifi ziert faktischen Konzerns wurde vom BGH 48 hingegen endgültig aufgegeben. 49 2. FALLGRUPPEN a) Vermögens- und Sphärenvermischung Eine Vermögensvermischung führt dann zur persönlichen Gesellschaft erhaft ung, wenn eine Vermögensabgrenzung zwischen Gesellschaft s- und Privatvermögen durch eine undurchsichtige 40 Wagner, in: MünchKommBGB, 5. Aufl . 2009, § 823 Rn. 396; Bitter, in: ZInsO 2010, 1561 (1572). 41 Michalski/Funke, in: Michalski, 2. Aufl . 2010, § 13 Rn. 339. 42 Bitter, in: ZInsO 2010, 1561 (1578). 43 Dazu Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaft en, 5. Aufl . 2010, § 29 Rn.3. 44 Begründet von Serick, Rechtsform und Realität juristischer Personen, 1980, S. 203. 45 Begründet von Müller-Freienfels, in: AcP 156 (1957), 522 ff ., und Rehbinder, Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht, 1969, S. 103 ff .; siehe dazu Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaft en, 5. Aufl . 2010, § 29 Rn. 3. 46 So auch Wiedemann, ZGR 2003, 283 (285). 47 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts I/2 – die juristische Person, 1983, S. 63 ff ; Wilhelm, Rechtsform und Haft ung, 1981, S. 285 ff ; dazu Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaft en, 5. Aufl . 2010, § 29 Rn. 3. 48 BGHZ 149, 10. 49 Zur früheren Rechtslage siehe Liebscher, in: MünchKommGmbHG, 2010, § 13 Anh. Rn. 476 ff . Iurratio Ausgabe 1 / 2012 Buchführung oder auf andere Weise so verschleiert wird, dass die Beachtung der Kapitalerhaltungsvorschrift en unkontrollierbar ist. 50 Für derartige Fälle ist die Bezeichnung „Waschkorbbuchhaltung“ oder „Waschkorblage“ treff end. 51 Solange allerdings bei einzelnen Privatentnahmen eine Rückzahlung nach §§ 30, 31 GmbHG wegen eindeutiger Trennung der Sphären möglich ist, scheidet eine Durchgriff shaft ung aus. 52 Die Haft ung trifft nur denjenigen Gesellschaft er, der die Verantwortung für die Vermögensvermischung trägt, da die Durchgriff shaft ung wegen Vermögensvermischung nach Auff assung des BGH keine Zustandshaft ung ist, sondern eine Verhaltenshaft ung wegen Rechtsformmissbrauchs. 53 Unter einer Sphärenvermischung werden die Fälle verstanden, in denen der Gesellschaft er im Rechtsverkehr nicht klar zwischen den Sphären von Gesellschaft und Gesellschaft er trennt. 54 Dies ist aber kein Fall der Durchgriff shaft ung im engeren Sinne, sondern als ein Fall des unechten Durchgriff s über die Grundsätze der Rechtsscheinhaft ung zu lösen. 55 b) Unterkapitalisierung Die wohl bedeutendste und umstrittenste Frage ist die nach der Haftung wegen Unterkapitalisierung. Gemeint sind Fälle, in denen die Gesellschaft er ihre GmbH in Anbetracht ihrer Geschäft stätigkeit mit einem zu geringen Eigenkapital ausstatten. Der Betrieb einer unterkapitalisierten GmbH mit Risikoverlagerung auf die Gläubiger widerspricht dem Zweck des § 13 Abs. 2 GmbHG, denn das Gesellschaft svermögen soll auch als Finanzpolster dienen, mit dem Verluste aufgefangen und ein jederzeitiges Abrutschen der GmbH in die Insolvenz verhindert wird. 56 aa) Defi nition und Arten Eine Unterkapitalisierung liegt vor, wenn erstens ein nicht nur vorübergehender Finanzierungsbedarf besteht und zweitens die Gesellschaft nicht kreditwürdig ist, der Finanzierungsbedarf also nicht durch Kredite Dritter gedeckt werden kann. 57 Dabei sind die nominelle und die materielle Unterkapitalisierung zu unterscheiden. Von nomineller Unterkapitalisierung spricht man, wenn der Gesellschaft in der Krise kein neues Eigen-, sondern nur Fremdkapital – meist in Form von Gesellschaft erdarlehen – zugeführt wird. 58 Derartige Fälle wurden früher nach den Grundsätzen über eigenkapitalersetzende Gesellschaft erdarlehen behandelt. 59 Seit der Änderung durch das MoMiG 60 werden in allen Gesellschaft sformen Rückzahlungsansprüche des Gesellschaft ers auf Grund eines Darlehens nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig befriedigt. Als materielle Unterkapitalisierung werden hingegen Fälle bezeichnet, in denen eine Kapitalzufuhr trotz Finanzierungsbedarfs 50 BGHZ 95, 330; BGHZ 165, 85; Michalski/Funke, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl . 2010, § 13 Rn. 365. 51 Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 19. Aufl . 2010, § 13 Rn. 45; Lutter, in: Lutter/Hommelhoff , GmbHG, 17. Aufl . 2009, § 13 Rn. 14; Kindl, Gesellschaft srecht, 2011, § 28 Rn. 7. 52 BGHZ 95, 330. 53 BGHZ 165, 85 (85); Kindl, Gesellschaft srecht, 2011, § 28 Rn. 7. 54 K. Schmidt, Gesellschaft srecht, 4. Aufl age 2002, § 9 IVa, S. 236 f; Michalski/Funke, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl . 2010, § 13 Rn. 374. 55 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaft srecht, 4. Aufl . 2002, § 9 IVa, S. 236; Michalski/Funke, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl . 2010, § 13 Rn. 374; Bitter, in: ZInsO 2010, 1561 (1579). 56 Lutter, in: Lutter/Hommelhoff , § 13 Rn. 15; Bitter, in: ZInsO 2010, 1561 (1580). 57 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaft srecht, 4. Aufl . 2002, § 9 IVa, S. 240; Kindl, Gesellschaft srecht, § 28 Rn.9. 58 Vgl. etwa Michalski/Funke, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl . 2010, § 13 Rn. 378; Emmerich, in: Scholz, 10. Aufl . 2006, § 13 Rn.82; Bitter, in: ZInsO 2010, 1561 (1580). 59 Vertiefend dazu etwa Löwisch, Eigenkapitalersatzrecht, 2007. 60 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008, BGBl. I 2008, 2026.
unterbleibt. 61 Schlagwortartig kann daher in Abgrenzung zur nominellen „Unterkapitalisierung durch Fremdkapitalisierung“ von „Unterkapitalisierung durch Nichtkapitalisierung“ gesprochen werden. 62 Sodann wird zwischen der einfachen und der qualifi zierten Unterkapitalisierung unterschieden. Letztere liegt vor, wenn die Gesellschaft eindeutig und für Insider klar erkennbar unzureichend mit Eigenkapital ausgestattet ist, sodass bei normalem Geschäft sverlauf ein Misserfolg zulasten der Gläubiger mit hoher, das gewöhnliche Geschäft srisiko deutlich übersteigender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. 63 bb) Haft ung wegen materieller Unterkapitalisierung Die Annahme einer Haft ung wegen materieller Unterkapitalisierung ist nicht unproblematisch. Sie setzt voraus, dass die Gesellschaft er eine über die Kapitalerhaltung hinausgehende Pfl icht haben, die Gesellschaft entsprechend dem Geschäft sumfang mit genügend Eigenkapital auszustatten. 64 Das Gesetz schreibt allerdings nur vor, dass nach § 5 GmbHG bei Gründung der Gesellschaft das erforderliche Stammkapital aufgebracht sein muss und danach gemäß §§ 30, 31 GmbHG erhalten bleibt. Gerade die Möglichkeit der Gründung einer UG (haft ungsbeschränkt) zeigt, dass das Eigenkapital nicht in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten oder tatsächlichen Geschäft sumfang stehen muss. Der Gläubigerschutz würde bei einer Haft ung wegen materieller Unterkapitalisierung auch überdehnt, da ein Vertragspartner es selbst in der Hand hat, sich ausreichend über die wirtschaft liche Situation der Gesellschaft zu informieren und gegebenenfalls persönliche Sicherheiten zu fordern. 65 Zudem könnte eine Pfl icht zur angemessenen Kapitalausstattung der Finanzierungsentscheidung der Gesellschaft er widersprechen, die es erlaubt, selbst zu bestimmen, wie viel Kapital und in welcher Form sie dieses zur Verfügung stellen wollen. 66 Teile der Literatur sprechen sich allerdings für eine Haft ung in Fällen einer qualifi zierten materiellen Unterkapitalisierung aus. 67 Da die Gläubiger im Fall einer bloß nominellen Unterkapitalisierung durch die Vorschrift en über die Nachrangigkeit von Gesellschaft erdarlehen 68 geschützt werden, dürfe es keinen Unterschied machen, ob die Gesellschaft er den Finanzbedarf durch Darlehen oder Eigenkapital gedeckt haben. 69 Die Rechtsprechung ist hier eher restriktiv. 70 So betont der BGH, dass das GmbH-Gesetz lediglich die Entnahmesperre zugunsten des Stammkapitals (§ 30, 31 GmbHG), nicht aber eine darüber hinausgehende Rechtspfl icht der Gesellschaft er zu ausreichender Finanzausstattung vorsehe. 71 Deshalb komme mangels gesetzlicher Regelungslücke eine richterliche Rechtsfortbildung dahingehend nicht in Betracht. 72 Anders stelle sich die Situation nur dar, wenn die materielle Unterkapitalisierung durch einen existenzvernichtenden Eingriff des Gesellschaft ers hervorgerufen worden sei. 73 Der Rechtsprechung ist vor allem unter dem Gesichtspunkt der Gesetzestreue (§ 5 Abs. 1 GmbHG) zu folgen. 74 61 Vgl. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 19. Aufl . 2010, § 13 Rn. 47; Bitter, in: ZInsO 2010, 1561 (1580). 62 K.Schmidt, in: ZIP 1981, 689 (690); Bitter, in: ZInsO 2010, 1561 (1580). 63 Kindl, Gesellschaft srecht, 2011, § 28 Rn. 9 m.w.N.. 64 Vgl. Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl . 1992, Anhang § 30 Rn. 1; Michalski/Funke, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl age 2010, § 13 Rn. 377. 65 Vgl. Saenger, Gesellschaft srecht, 2010, § 17 Rn. 805. 66 Michalski/Funke, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl age 2010, § 13 Rn. 377. 67 Z.B. Lutter, in: Lutter/Hommelhoff , GmbHG, 17. Aufl . 2009; § 13 Rn. 16; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaft en, 5. Aufl . 2010, § 29 Rn. 44. 68 § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO; vor MoMiG §§ 32a, 32b GmbHG a. F.. 69 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaft en, 5. Aufl . 2010, § 29 Rn. 46. 70 Etwa BGHZ 68, 312; BAG, NJW 1999, 740; BAG, NJW 1999, 2299. 71 BGHZ 176, 204. 72 BGHZ 176, 204. 73 BGHZ 176, 204. 74 Kindler, Grundkurs Handels- und Gesellschaft srecht, 5. Aufl . 2011, § 14 Rn. 87. Iurratio Ausgabe 1 / 2012 c) Existenzvernichtender Eingriff Titelthema Nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH 75 ist die Durchgriff shaft ung als eine Schadensersatzhaft ung des Gesellschaft ers gegenüber der GmbH nach § 826 BGB ausgestaltet, welche vom Insolvenzverwalter geltend gemacht wird. Genau betrachtet kann die Haft ung wegen existenzvernichtenden Eingriff s nicht mehr als Haftungsdurchgriff bezeichnet werden, da es sich um einen deliktischen Schadensersatzanspruch in Form einer Binnenhaft ung handelt. In der Klausurbearbeitung sollte dies bereits im Obersatz deutlich gemacht werden. Jener könnte lauten: „Die GmbH könnte gegen den Gesellschaft er einen Anspruch auf Schadensersatz wegen existenzvernichtenden Eingriff s auf Grundlage von § 826 BGB haben, welcher durch den Insolvenzverwalter gemäß § 80 Abs. 1 InsO geltend gemacht würde.“ 76 aa) Tatbestand aaa) Eingriff in das Gesellschaft svermögen ohne Rechtfertigung oder Kompensation Ein Eingriff in das Gesellschaft svermögen besteht in der Entziehung vermögensrelevanter Vorteile zu betriebsfremden Zwecken. 77 Dies setzt begriff snotwendig positives Tun voraus. 78 Maßgeblich ist dabei die Missachtung der Zweckbindung des Gesellschaft svermögens zur vorrangigen Befriedigung der Gläubiger. 79 Dabei ist der Vermögensbegriff nicht auf das bilanzielle Vermögen der Gesellschaft begrenzt. Vielmehr fallen darunter auch Geschäft schancen, der Abzug notwendigen Personals, die Verlagerung von Produktion oder die Belastung von Gesellschaft svermögen für fremde Schulden. 80 In einem der jüngsten Urteile sieht der BGH einen Vermögenseingriff in der prozessualen Vereitelung der Durchsetzung eines bestehenden Anspruchs der GmbH gegen ihren Alleingesellschaft er durch Herbeiführung eines rechtskräft igen Versäumnisurteils. 81 Keinesfalls ausreichend sind hingegen bloße Managementfehler. 82 Haft ungsrelevantes Verhalten liegt dann vor, wenn der Gesellschaft er die GmbH durch Abzug aller Ressourcen quasi „auf kaltem Wege“, d. h. entgegen den Vorschrift en §§ 66 ff . GmbHG, liquidiert. 83 Durch die Verortung der Haft ung im Deliktsrecht besteht grundsätzlich die Möglichkeit einer Teilnehmerhaft ung nach §§ 830 Abs. 2, Abs. 1, 826 BGB. 84 Die Gesellschaft er sind nicht haft bar, wenn der Eingriff gerechtfertigt ist oder kompensiert wurde. 85 Gerechtfertigt ist der Eingriff dann, wenn dem Gesellschaft er ein subjektives Recht zusteht, er z. B. ein Nutzungsverhältnis wegen Zahlungsverzugs kündigen darf 86 oder der Gesellschaft eine marktgerechte Gegenleistung zufl ießt 87 . Eine Kompensation liegt etwa darin, dass der Gesellschaft an den entzogenen Vermögensgegenständen ein Nutzungsrecht eingeräumt wird. 88 75 BGHZ 173, 246; BGHZ 176, 204; BGHZ 179, 344. 76 Timm/Schöne, Fälle zum Handels- und Gesellschaft srecht, Band II, 7. Aufl . 2010, S. 143. 77 Vgl. Wicke, GmbHG, 2. Aufl . 2011, § 13 Rn. 6. 78 BGHZ 176, 204. 79 BGHZ 151, 181 (186). 80 Lutter, in: Lutter/Hommelhoff , GmbHG, 17. Aufl . 2009, § 13 Rn. 34. 81 BGHZ 179, 344. 82 BGH, ZIP 2005, 250; zur Business Judgment Rule des § 93 AktG im GmbH-Recht vgl. Scholl, in: Götze/Lang, Strategisches Management zwischen Globalisierung und Regionalisierung, 2009, S. 148 ff . 83 Bitter, Gesellschaft srecht, 2011, § 4 Rn. 253. 84 Vgl. BGHZ 173, 246; dazu Schneider, in: GmbHR 2011, 685 (689). 85 BGHZ 173, 46; BGH, GmbHR 2008, 929 (930). 86 BGHZ 173, 246. 87 BGHZ 173, 246; dazu Weller, in: ZIP 2007, 1681 (1685). 88 BGHZ 173, 246; dazu Weller, in: ZIP 2007, 1681 (1685). 15
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