2012 1. 2. 3. 5. 7. 9. 8. Wissenswerte Änderungen im neuen ... - Iurratio

) Beruf im Sinne von Art. 12 Abs. 1 GG
aa) Defi nition
Ein Beruf ist „jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit (…), die auf Dauer
angelegt ist und der Schaff ung und Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage
dient“. 13
bb) Weiter Berufsbegriff
Das BVerfG vertritt einen „weiten“ Berufsbegriff . Es sieht die Berufsfreiheit
auch als Teil der freien Entfaltung der Persönlichkeit an. Die
Berufstätigkeit dient nicht nur dem Erwerb und der Aufrechterhaltung
bzw. Finanzierung einer Lebensgrundlage sondern steht auch
im Zusammenhang mit der Persönlichkeit des Einzelnen, die wiederum
durch die Berufsausübung geprägt wird. 14
Deshalb umfasst Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG nicht nur solche Berufe, die
bestimmten traditionellen oder sogar rechtlich fi xierten Berufsbildern
(wie z.B.: Lehrer, Schornsteinfeger) entsprechen, sondern auch
die vom Einzelnen frei gewählten untypischen Tätigkeiten. 15
cc) Verbotene Tätigkeiten
Ein klausurrelevantes Problem ist, ob zu einem Beruf auch Tätigkeiten
zählen, die gesetzlich verboten sind (z.B.: Drogenhändler). Nach
der Rechtsprechung gilt der Grundsatz, dass solche Tätigkeiten nicht
per se vom Schutzbereich ausgenommen sind. Es sind nur solche
gesetzlich verbotenen Tätigkeiten ausgenommen, die aufgrund ihrer
Sozial- und Gemeinschaft sschädlichkeit schon ihrem Wesen nach als
unerwünscht und daher als verboten anzusehen sind. 16 Hierzu gehört
klassischerweise die Tätigkeit eines Berufskillers. Zu den verbotenen
Tätigkeiten, die vom Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG
umfasst sind, gehört dagegen beispielsweise Schwarzarbeit 17 . Für die
Unterscheidung kommt es maßgeblich darauf an, ob das Verhalten
an sich als unerlaubt anzusehen ist (wie z.B.: Mord) oder nur die berufl
iche bzw. gewerbliche Ausübung des jeweiligen Verhaltens. Dies
wird deutlich anhand der aktuellen Rechtsprechung des BVerfG zum
unerlaubten Glücksspiel. 18 Das BVerfG hatte in dem Sportwettenurteil
19 darüber zu entscheiden, ob ein privater Sportwettenanbieter
sich auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen kann. Nach den maßgeblichen
gesetzlichen Regelungen war das Veranstalten von Sportwetten nur
durch staatliche Anbieter erlaubt. Das Anbieten von Sportwetten
durch private Unternehmer stellte daher grundsätzlich eine Straft at
gemäß § 284 StGB dar. Das BVerfG entschied, dass sich private Anbieter
von Sportwetten auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen können. Das
Kernargument war, dass die Rechtsordnung die gewerbliche Veranstaltung
von Sportwetten auch als erlaubte Tätigkeit kennt. 20
III. EINGRIFF
Ein Grundrechtseingriff liegt grundsätzlich vor, wenn staatliches
Handeln dem Einzelnen ein Verhalten, das in den Schutzbereich
fällt, unmöglich macht oder erschwert. 21 Bei Art. 12 Abs. 1 GG gelten
Besonderheiten. 22 Zunächst sind solche staatlichen Maßnahmen
(insbesondere Gesetze) Eingriff e, die gezielt ein Verhalten unterbin-
13 BVerfGE 105, 252 (265) m.w.N.
14 BVerfGE 7, 377 (397).
15 BVerfGE 7, 377 (397).
16 z.B.: BVerfGE 115, 276 (300 f.).
17 So z.B.: Pieroth/Schlink, Grundrechte, Staatsrecht II, 27. Aufl age 2011, S. 215, Rn. 880.
18 BVerfGE 115, 265; BVerfG, Urt. v. 30.11.2010, Az.: 1 BvL 3/07.
19 BVerfGE 115, 265.
20 BVerfGE 115, 276 (301).
21 Detterbeck, Öff entliches Recht, 8. Aufl age 2011, S. 118 ff ., Rn. 282 ff mit ausführlicher Darstellung.
22 Ausführlich Epping, Grundrechte, 4. Aufl age 2009, S. 161 ff ., Rn. 376 ff .
Iurratio
Ausgabe 1 / 2012
Ausbildung
den, das in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG fällt. 23 Hierzu
würde beispielsweise das Verbot der Produktion von Absatzschuhen
gehören. Ein solches Verbot betrifft zielgerichtet die Berufsausübung
eines Schuhproduzenten.
Problematisch sind Maßnahmen, die die Ausübung der Berufsfreiheit
nur mittelbar oder faktisch beeinträchtigen. 24 Hierzu gehören
z.B.: gesetzliche Regelungen, die die Ausübung eines Berufs nicht
unmittelbar regeln. Ein Beispiel hierfür wäre die Straßenverkehrsordnung,
die allgemein den Straßenverkehr regelt, sich aber auch
auf die Berufsausübung eines Taxifahrers auswirkt. Solche Bestimmungen
sind dann Eingriff e in Art. 12 Abs. 1 GG, wenn sie in einem
engen Zusammenhang mit der Ausübung eines Berufs stehen und
über eine objektiv-berufsregelnde Tendenz verfügen. 25 In unserem
Beispiel der Straßenverkehrsordnung wäre ein solche objektiv-berufsregelnde
Tendenz nicht gegeben. 26
IV. VERFASSUNGSRECHTLICHE RECHTFERTIGUNG
1. ART. 12 ABS. 1 S. 2 ALS EINHEITLICHER GESETZESVORBEHALT
Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG bestimmt, dass die Berufsausübung durch und
aufgrund eines Gesetzes geregelt werden kann und enthält daher
eine ausdrückliche Schrankenregelung nur für die Berufsausübung.
Es stellt sich also die Frage, ob Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG auch für Eingriff
e in die Berufswahl gilt. Wie soeben dargestellt, 27 enthält Art. 12
Abs. 1 S. 1 GG ein einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit. Denn
Berufswahl und Berufsausübung können zeitlich nicht voneinander
getrennt werden. Deshalb gilt Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG auch für Eingriffe
in die Berufswahl und regelt daher einen einheitlichen Gesetzesvorbehalt
für alle Eingriff e in Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG. 28
2. DIE DREI-STUFEN-THEORIE
Bei Art. 12 Abs. 1 GG gelten auf der Rechtfertigungsebene Besonderheiten.
In die Berufsfreiheit kann mit unterschiedlicher Intensität
eingegriff en werden. Ein besonders intensiver Eingriff ist ein Gesetz,
das die Wahl eines Berufes unmöglich macht (z.B.: durch das Verbot
einer Tätigkeit). Dagegen stellt eine Regelung, die lediglich die Art
und Weise der Berufsausübung (z.B.: Verbot in einer bestimmten
Art und Weise für seine Tätigkeit zu werben) betrifft , einen weniger
intensiven Eingriff dar. Denn der Einzelne kann weiterhin den
von ihm gewählten Beruf ausüben. Gleichzeitig werden aber durch
die Aufnahme und Ausübung eines Berufs auch verstärkt Interessen
Dritter (z.B.: Kunden, Verbraucher, Patienten) und damit auch das
Gemeinwohl betroff en. 29 Daher hat das BVerfG im berühmten Apothekenurteil
die sog. Drei-Stufen-Th eorie entwickelt. 30 Diese unterscheidet
hinsichtlich der materiellen Rechtmäßigkeitsanforderungen
nach drei verschiedenen Intensitätsstufen des Eingriff s.
a) Stufe 1: Objektive Berufswahlbeschränkungen
Der intensivste Eingriff sind objektive Berufswahlbeschränkungen.
Das sind Regelungen, die die objektiven Bedingungen der Berufszulassung
betreff en. Sie sind unabhängig von den persönlichen Qualifi
kationen des Bewerbers und der Einzelne hat auf die Erfüllung der
objektiven Bedingungen keinen Einfl uss. 31 Ein Beispiel hierfür
23 Detterbeck, Öff entliches Recht, 8. Aufl age 2011, S. 193, Rn. 466.
24 Ausführlich Detterbeck, Öff entliches Recht, 8. Aufl age, S. 194, Rn. 467 f.
25 Siehe nur BVerfGE 70, 191 (214).
26 Vgl. Epping, Grundrechte, 4. Aufl age 2009, S. 166, Rn. 387.
27 Siehe oben Ziff . II. 2. a).
28 Ausführlich Epping, Grundrechte, 4. Aufl age 2009,S. 167, Rn. 389.
29 Vgl. BVerfGE 7, 377 (402 f.).
30 BVerfGE 7, 377 (405 ff .).
31 BVerfGE 7, 377 (407).
19