2012 1. 2. 3. 5. 7. 9. 8. Wissenswerte Änderungen im neuen ... - Iurratio

a) Missbrauchstatbestand
D hat als director die Befugnis, über fremdes Vermögen (nämlich
das Vermögen der A-limited) zu verfügen und die A-limited zu verpfl
ichten. Er ist damit tauglicher Täter des § 266 I, 1. Alt. StGB. Auch
müsste die A-limited als rechtsfähige Person anzusehen sein. Denn
bei Nichtigkeit der Gesellschaft wäre auch die Bestellung als director
nicht wirksam. Nach der Rechtsprechung des EuGH – und mittlerweile
auch des BGH – ist anerkannt, dass in einem Mitgliedsstaat der
EU gegründete Gesellschaft en ihre Rechtsfähigkeit nicht verlieren,
wenn sie ihren tatsächlichen Sitz in einen anderen Mitgliedsstaat
verlegen, selbst wenn sie ausschließlich dort geschäft lich tätig werden
(sog. Gründungstheorie). 5 Ausnahmen werden gemacht, wenn
die im Ausland gegründete Gesellschaft zu rechtsmissbräuchlichen
Zwecken genutzt werden soll 6 . Hinweise darauf bestehen nicht, denn
A will lediglich das persönliche Haft ungsrisiko minimieren.
Beim Missbrauchstatbestand muss der Täter rechtsgeschäft lich handeln
7 und dabei die rechtlichen Grenzen des Dürfens (Innenverhältnis)
unter Wahrung des rechtlichen Könnens (Außenverhältnis)
überschreiten. 8,9 Im Allgemeinen stellen Verfügungen, wie z.B. der
Ausgleich einer Rechnung durc h eine Banküberweisung, ein rechtsgeschäft
liches Handeln dar. 10 Allerdings muss die Verfügung auch
rechtlich wirksam sein, 11 um den Missbrauchstatbestand zu erfüllen.
Grundsätzlich kann D kraft seiner Stellung als director rechtlich
wirksam er das Geschäft skonto der A-limited verfügen. Allerdings
wirkt D hier mit B kollusiv zusammen, um die A-limited zu schädigen,
so dass die Verfügung nach zivilrechtlichen Maßstäben, § 138
BGB, unwirksam ist. 12 Streitig ist, ob in Fällen der Kollusion dennoch
der Missbrauchstatbestand einschlägig ist.
aa) Die h.M. verneint bei einem kollusiven Zusammenwirken zwischen
dem Vertreter und der anderen Person den Missbrauchstatbestand
aufgrund der fehlenden rechtlichen Wirksamkeit. 13 Der Missbrauchstatbestand
habe die eigenständige Funktion, den Treugeber
vor den rechtlichen Gefahren einer pfl ichtwidrigen (und wirksamen)
Ausübung einer rechtlichen Stellung zu schützen. Eine strafrechtsautonome
Bestimmung der Missbrauchsalternative würde diese
Tatbestandsalternative von der Befugnisorientierung lösen und dadurch
ein Delikt für die vorsätzliche Schädigung fremden Vermögens
schaff en. 14 Demnach wäre der Missbrauchstatbestand wegen der
Unwirksamkeit der Verfügungen nicht gegeben.
bb) Dagegen argumentieren einige, auch bei Kollusion könne man
vom Missbrauch der Vertretungsmacht sprechen, denn auch bei
rechtlicher Unwirksamkeit des Rechtsgeschäft s habe der Täter
zumindest seine Befugnis missbraucht. Zudem komme es durch
den Missbrauch der Verfügungsbefugnis tatsächlich zu einem
5 EuGH NJW 2002, 3614 (Überseering); NJW 2003, 3331 (Inspire Art); BGHZ 154, 185; 164, 148.
6 EuGH NJW 2003, 3331, 3334 (Inspire Art.)
7 Seier/ Martin, JuS 2001, 874, 875.
8 BGHSt 5, 61, 63; BGH wistra 1988, 191; Fischer, Kommentar zum StGB, 59. Aufl . 2012, § 266 Rn. 9.
9 Vgl. BGH wistra 1993, 225, 226; OLG Hamm wistra 1999, 350, 353.
10 BGHSt 50, 299 (313); BGH NStZ 2007, 579, 580; Saliger, in: Satzger/Schmitt/Widmaier, Kommentar
zum StGB, 1. Aufl . 2009, § 266 Rn. 21 m.w.N.
11 Vgl. zur Nichtigkeit bei Kollusion Ellenberger, in: Palandt, Kommentar zum BGB, 71. Aufl . 2012,
§ 164 Rn. 13.
12 BGHSt 50, 299 (313 f.); Kindhäuser, in: Nomos Kommentar zum StGB, 3. Aufl . 2010, § 266 Rn. 90;
Perron, in: Schönke/Schröder, Kommentar zum StGB, 28. Aufl . 2010, § 266 Rn. 17; Saliger (Fn. 9), §
266 Rn. 21 m.w.N.; Dierlamm, in: Münchener Kommentar zum StGB, 1. Aufl . 2006, § 266 Rn. 119 ff .;
Fischer (Fn. 7), § 266 Rn. 27.
13 Saliger (Fn. 9), § 266 Rn. 21.
14 Arzt, in: Festschrift für Hans-Jürgen Bruns zum 70. Geburtstag, 1978, S. 365, 372 f.; ebenso Geff ers,
Die Bedeutung des § 134 BGB für die Tathandlungen der Vermögensdelikte im Strafgesetzbuch, 2004,
S. 88.
Iurratio
Ausgabe 1 / 2012
Fallbearbeitung
Schadenseintritt, auch wenn die Verfügung unwirksam sein sollte. 15
Die h.M. sei widersinnig, indem sie gerade den besonders groben
Missbrauch durch Kollusion nicht unter den Missbrauchstatbestand
subsumiere, und dadurch u.U. Strafb arkeitslücken verursache. 16
Denkbar ist es auch zu argumentieren, dass das Wirksamkeitserfordernis
ohnehin absurd ist, da ein Rechtsgeschäft , das eine strafb are
Untreue begründet, ohnehin zivilrechtlich nichtig ist. 17 Demnach
würde die Kollusion den Missbrauchstatbestand nicht ausschließen.
cc) Für die h.M. spricht vor allem, dass bei einer rechtlichen Unwirksamkeit
mangels rechtlicher Bindung kein Missbrauch der
Vertretungsmacht, 18 sondern lediglich ein treuwidriges Verhalten
vorliegt.
Bearbeiterhinweis: Der Streit musste nicht in dieser Ausführlichkeit
dargestellt werden. Wer den Missbrauchstatbestand weiter prüft ,
muss kurz auf den Streit um das Erfordernis einer Vermögensbetreuungspfl
icht eingehen. Auf einen Streitentscheid kommt es jedoch
nicht an, da nach den einschlägigen gesellschaft srechtlichen Regelungen
D als director verpfl ichtet war, die Vermögensinteressen der
A-limited zu betreuen.
b) Treubruchtatbestand
Das kollusive Zusammenwirken zwischen D und B könnte aber den
Treubruchtatbestand erfüllen 19 . Dazu müsste D zunächst eine Vermögensbetreuungspfl
icht gegenüber der A-limited gehabt haben.
Gem. § 266 I StGB kann die Betreuungspfl icht durch Gesetz, behördlichen
Auft rag oder Rechtsgeschäft eingeräumt werden. Eine Vermögensbetreuungspfl
icht liegt vor, wenn fremde Vermögensinteressen
von einiger Bedeutung eigenverantwortlich wahrgenommen werden
sollen, dies im Interesse des Geschäft sherrn geschieht 20 und den wesentlichen
Inhalt des Vertragsverhältnisses ausmacht. 21 Da vertragliche
Vereinbarungen zwischen A und D er die Befugnisse des D nicht
existieren, kommt allein eine Pfl icht kraft Gesetzes in Betracht.
Problematisch ist dabei, dass ein Rückgriff auf das deutsche Gesellschaft
srecht nicht zulässig ist, da nach der Gründungstheorie das Gesellschaft
srecht des Gründungsortes (also hier England) anwendbar
ist. 22 Dadurch hängt die Strafb arkeit des D wegen Untreue maßgeblich
von einem Rückgriff auf englisches Gesellschaft srecht ab.
aa) In der Literatur werden gegen einen solchen Rückgriff Bedenken
erhoben: Es widerspreche dem Bestimmtheitsgebot und dem
Parlamentsvorbehalt, wenn sich eine Strafb arkeit gem. § 266 I StGB
erst durch die Heranziehung ausländischen Rechts ergeben würde.
Insbesondere sei ein Rückgriff auf ausländisches Gesellschaft srecht
unzulässig, wenn es keine vergleichbaren Regelungen im deutschen
Recht gebe. Eine „Lückenfüllung“ durch ausländisches Recht verstoße
gegen Art. 103 II GG. 23
15 Arzt (Fn. 13), S. 365, 374 f.; ähnlich auch Schünemann, in: Leipziger Kommentar zum StGB, Band 7,
11. Aufl . 2005, § 266 Rn. 32 ff ., der den Missbrauchstatbestand auf jedes rechtsgeschäft liche Handeln –
unabhängig ob es wirksam oder unwirksam ist – anwendet.
16 Vgl. Geff ers (Fn. 13), S. 81 f.
17 BGH bei Holtz, MDR 1983, 92; Lampe, GA 1987, 241, 247.
18 Vgl. BGHSt 50, 299 (314); Fischer (Fn. 7), § 266 Rn. 27; Lampe, GA 1987, 242, 248.
19 Vgl. BGHSt 50, 299; 314; Fischer (Fn. 7), § 266 Rn. 27; Lampe, GA 1987, 242, 248.
20 BGHSt 24,386, 387.
21 BGHSt 33, 244, 250.
22 Rönnau, ZGR 2005, 832, 840; Schlösser, wistra 2006, 81, 88; Mosiek, StV 2008, 94, 98; a.A. etwa
Hinderer, Insolvenzstrafrecht und EU-Niederlassungsfreiheit, 2010, S. 155 f.
23 BGH NStZ 2010, 632, 634.
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